Las UTEs están expresamente reconocidas en la legislación en materia de contratos públicos, que las contempla como una forma posible de concurrir a los procedimientos de adjudicación.
La formación de uniones temporales de empresas (las conocidas UTEs) con objeto de concurrir a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos es un fenómeno absolutamente común en la práctica. El éxito de esta manera de proceder obedece a sus notables ventajas, sobre todo para las empresas que licitan agrupadas (optimización de la cartera de pedidos y de la asignación de recursos, diversificación y compartición de riesgos, acceso a nuevos mercados), pero también para las Administraciones públicas que contratan (por ejemplo, la mitigación del “riesgo contratista” es evidente, en la medida en que se confía la ejecución del contrato a un conjunto de empresas en vez de a un contratista único).
Las UTEs están expresamente reconocidas en la legislación en materia de contratos públicos, que las contempla como una forma posible de concurrir a los procedimientos de adjudicación (cfr. artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y artículo 69 del proyecto de Ley de Contratos del Sector Público), y muchas veces se recomiendan e incluso se fomentan por las Administraciones Públicas, como herramienta para permitir que las empresas de menor tamaño (en ocasiones, localmente arraigadas) accedan a los contratos públicos de mayor relevancia.
No obstante, se trata de una figura problemática desde el punto de vista de la aplicación de las normas en materia de defensa de la competencia, en la medida en que puede ser un instrumento para la infracción de tales normas: la formación de UTEs entre empresas real o potencialmente competidoras para optar a la adjudicación de contratos públicos puede dar lugar a acuerdos para el reparto del mercado, la fijación de precios y la compartición de información sensible, así como la constitución de barreras de entrada, conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y sancionadas con severidad en dichas normas.
En relación con lo anterior, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) viene manteniendo desde tiempo atrás una postura ciertamente restrictiva en cuanto a la utilización de las UTEs en los procesos de adjudicación de contratos públicos, con objeto de que su uso no conduzca a una vulneración de las normas sobre defensa de la competencia1.
La Guía de la extinta Comisión Nacional de la Competencia sobre Contratación Pública y Competencia2 advirtió claramente de que las UTEs podían dar lugar a la restricción de la competencia, y se refirió a distintos indicios de la existencia de un acuerdo competitivo en este sentido, de los cuales los más significativos son:
- La capacidad de las empresas miembros de la UTE de participar en la licitación a título individual.
- La concentración de una parte importante de la actividad (cuota de mercado) en las empresas miembros de la UTE.
- El rechazo de la participación en la UTE de empresas menores por parte de los miembros de la UTE con cuotas significativas de mercado.
En los últimos tiempos la CNMC ha pasado de las palabras a los hechos en este terreno, dictando varias resoluciones3 en las que considera abiertamente que la formación de UTEs para optar a la adjudicación de contratos públicos es una conducta contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
En estas resoluciones la CNMC sostiene, en síntesis, que el análisis de admisibilidad de la UTE respecto de las normas en materia de defensa de la competencia debe efectuarse caso por caso en función de las características de las empresas que la componen y del contexto en el que se produce la agrupación, teniendo en cuenta los criterios a los que se ha hecho referencia anteriormente, y concluye que:
“Solamente cabrá apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE”.
El criterio de la CNMC es muy claro y muy estricto: cuando las empresas tienen capacidad para concurrir ellas solas a la licitación del contrato, esto es, cuando reúnen por sí mismas las condiciones de solvencia exigidas para participar en el procedimiento de adjudicación, la constitución de la UTE se considera anti competitiva por objeto y por efectos, y por ende constitutiva de la infracción muy grave tipificada en el artículo 62.4 a) de la Ley de Defensa de la Competencia, que se sanciona rigurosamente (con multa pecuniaria de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa) y que además puede dar lugar a la imposición de una prohibición de contratar a las empresas infractoras4.
Sin perjuicio de que esta doctrina será objeto de análisis jurisdiccional a medio plazo, lo que sin duda contribuirá a aclarar cuál es el alcance posible de las UTEs entre competidores a la luz de las normas en materia de defensa de la competencia, hay que tener en cuenta que la estricta posición de la CNMC a este respecto constituye todo un aviso a navegantes (valga la expresión) que exige ponderar, a la hora de tomar la decisión de si se opta a la adjudicación de un contrato público en UTE con otras empresas, cuál es el riesgo de estar infringiendo la Ley de Defensa de la Competencia, y cuáles son las medidas necesarias para mitigar dicho riesgo. La ausencia de este análisis puede dar lugar a consecuencias muy perjudiciales para las empresas involucradas.
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1 La Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 20 de enero de 2003 (expediente r 504/01, Terapias Respiratorias Domiciliarias) es uno de los primeros ejemplos de esta tendencia. En dicha Resolución el TDC ya dijo: “… los acuerdos entre competidores, previos a la presentación de ofertas a un concurso público, pueden infringir el artículo 1 LDC, por su objeto o por sus efectos, y únicamente pueden ser autorizados por el TDC si se dan los requisitos exigidos por el artículo 3 LDC. Sólo cuando las empresas concertadas carecieran de la capacidad suficiente para alcanzar por sí mismas el objeto de la licitación y no pudieran concurrir a ella de forma individual, podría establecerse que no hay afectación de la competencia”.
2 Disponible en este enlace: https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/GUIA_CONTRATACION_v4.pdf
3 Resoluciones de 29 de septiembre de 2016 (expediente SNC/DC/007/16 Agencias de Viajes), de 30 de junio de 2016 (expediente S/0519/14 Infraestructuras Ferroviarias) y de 15 de enero de 2015 (expediente S/0473/13 Postes de Hormigón).
4 Que puede incluso declararse por la propia CNMC: cfr. artículos 60, 61 y 61 bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en la redacción dada por la reciente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. En el mismo sentido, artículos 71 ya 73 del proyecto de Ley de Contratos del Sector Público.
