El proyecto de nueva Ley de Contratos del sector público está en su tramitación final en el Senado, sin ningún veto pero con 255 enmiendas al texto remitido por el Congreso.

Sin duda el debate y el consenso en la Cámara Baja han mejorada el texto del anteproyecto. Especialmente relevante nos parece el esfuerzo que se ha realizado por incorporar en el texto más medidas en materia de transparencia para prevenir la corrupción y garantizar mejor el “nuevo” principio de integridad, y para recoger más referencias al otro gran objetivo de la Ley, permitir la utilización estratégica de la contratación pública para implementar las políticas comunitarias y nacionales en materia social, medioambiental, de fomento de la innovación y de promoción de la mayor participación de las pequeñas y medianas empresa en la contratación pública, como imponen las tres Directivas de contratación de 2014 en aplicación de los objetivos de la Estrategia Europa 2020.

Hubiera sido deseable un mayor esfuerzo simplificador de la ley, excesivamente reglamentaria, extensa y farragosa, como se ha denunciado tanto en informes preceptivos la anteproyecto como por la doctrina científica. En este foro del Observatorio de la Contratación Pública, por ejemplo, se han publicado numerosos artículos tratando de aportar ideas para logar un texto más racional y simplificado, y a la vez más beligerante contra la corrupción ¹ y en pos la utilización estratégica de la contratación pública. No se ha optado por un cambio estructural y simplificador importante, como entendemos sugería el Consejo de Estado en su informe al anteproyecto (1.165/2015) y varios autores habíamos propuesto medidas relativamente sencillas como la aplicación del mismo régimen de contratación a todo el sector público y a los contratos sometidos y no sometidos a regulación armonizada; o la unificación del contrato de concesión de obras y de servicios como sucede en la Directiva 2014/23 y en el RSCL.

Por lo tanto, hemos de prepararnos para estudiar y aplicar adecuadamente un texto complejo y muy extenso, que aunque mantiene una estructura formal y procedimental muy similar a la del Texto Refundido al que sustituye, sin embargo presenta importantes novedades, de mayor o menos calada, en la mayoría de sus preceptos.

No obstante, pensamos que el paso del texto por el Senado puede aportar aún algún cambio no formalmente sustancial, pero que sí puede a contribuir positivamente a precisar algunas cuestiones, especialmente en materia de prevención de la corrupción y fomentar la participación en la contratación pública de las pymes, además de a corregir algunos errores. Sugerimos con este objetivo los siguientes:

• Artículo 1. Objeto y finalidad. Debería añadirse en el punto tercero una referencia expresa a la “innovación”, el cuarto aspecto de la contratación estratégica que se olvida en esa referencia a los otros tres que hace como novedad este artículo. Se reforzaría con esta previsión en el primer artículo de la Ley, la que se hace en los artículos 28.2 y 99.1, lo que haría que se tuviera más presente por los órganos de contratación. La importancia de fomentar la innovación empresarial a través de la contratación se refleja en que ha de ser objeto de atención específica en la Estrategia Nacional de Contratación Pública (art. 334.2.e). Se propone añadir al final de art. 1.3: “Igualmente se promoverá la innovación empresarial a través de la contratación pública en todos los contratos”.
• Artículo 39. Causas de nulidad de derecho administrativo. Debería incluirse como causa de nulidad la realización de contratos cuando no se acredite adecuadamente la existencia de una necesidad para el cumplimiento de los fines institucionales que se deba satisfacer mediante un contrato. La existencia de una necesidad real es una exigencia básica de la validez de cualquier contrato, como se deduce de lo dispuesto en los artículo 28.1 y 116 del proyecto de Ley y se reiterada a lo largo de todo el texto (arts. 118.1, 145.4, 156.3.b, 167, 174, 223, 247, etc.). Todos los informes del Tribunal de Cuentas, inciden en reclamar una adecuada justificación sobre la necesidad de celebrar el contrato (informes 1.122, 1.201, 1.224, por citar solo algunos de los más recientes). Y el Tribunal Supremo ya ha considerado nulos contratos en los que no se ha justificado la existencia de una necesidad real (pj. STS de 3 de noviembre de 2011). Se propone añadir un nuevo apartado al artículo 39.2: “La falta de acreditación de una necesidad real para la satisfacción de los fines instituciones de la entidad contratante que sea preciso cubrir mediante un contrato, ante la ausencia de medios en la propia entidad para satisfacerla y la menor eficiencia de ampliar esos medios o contar con los de otras entidades públicas mediante los instrumentos de colaboración interadministrativa”.
• Artículo 44. Recurso especial en materia de contratación pública: actos recurribles. Ya que no se ha admitido un extensión universal de este recurso que se ha demostrado como una muy eficaz herramienta para mejorar la eficiencia de nuestro sistema de contratación, al menos debería abundarse en la reducción de los límites cuantitativos para poder acudir a esta vía de resolución de conflictos. Esta medida favorecería especialmente a las pymes, que son las que optan los contratos menor cuantía y tienen menos recursos para acudir a los tribunales jurisdiccionales. Las cifras deberían al menos ser las mismas que en el TARC de la Comunidad de Aragón, que es el que admite el recurso con mayor amplitud, y en su memoria anual de 2016 se acredita que ello no ha supuesto un incremento sustancial del número de recursos que han recibido. Se propone modificar el artículo 39.1 en los términos siguientes: 1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación…: a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a doscientos mil euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a sesenta mil euros. b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos. c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere un millón de euros.
• Artículo 46. Órgano competente para la resolución del recurso en las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. Eliminación de la posibilidad de creación de Tribunales de Recursos por parte de las Entidades locales. La exigencia de independencia de es este órgano administrativo puede verse condicionada con la proximidad de sus miembros al órgano de contratación y a los servicios administrativos que han tramitado los contratos que han de revisar. Cierta lejanía de los integrantes del Tribunal tanto de la entidad contratante como de los licitadores ha demostrado que estos órganos son imparciales y altamente cualificados a la vista del número de recursos contenciosos que se interponen contra sus resoluciones y los que son estimados separándose del criterio del TARC. Se propone suprimir el tercer párrafo del artículo 46.4 y la referencia al mismo en el anterior.
• Artículo 99. Objeto del contrato. División del contrato en lotes. La redacción del apartado 3 de este artículo no es lo suficientemente contundente para permitir proclamar, como han hecho los tribunales, especialmente los de recursos contractuales y los órganos consultivos, que la regla general deber la contratación por lotes (RTACRC 239/2017; ATACP de la Comunidad de Madrid 3/2017; de Aragón 62/2017; IJCCA de Aragón 1/2017, o de Canarias 7/2016). Las excepciones que contempla el texto del proyecto permiten excluir la mayoría de los contratos de ese fraccionamiento, cuando los Tribunales ya han precisado que la división en lotes sólo no debería hacerse cuando la ejecución del contrato resulte excesivamente difícil u onerosa, con el riesgo grave de socavar dicha ejecución (RTACRC 211/2017). Esta es la medida más importante para facilitar a las pymes el acceso a los contratos públicos, uno de los objetivos estratégicos de la Unión Europea ya desde el año 2008, como también de otros países tan dispares como Coreo del Sur, Colombia o estado Unidos, pues el tamaño excesivamente grandes de los mismos es uno de los principales obstáculos para esa participación (informe «Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas»; «Código Europeo de Buenas Prácticas para facilitar a las PYME el acceso a los contratos públicos»; informe de la DG de Política de la PYME del Ministerio de Industria, «Fomento de la participación de la pequeña y mediana empresa en los procesos de contratación pública»). También debería extenderse la limitación del número de lotes que se adjudican a los integrantes de uniones temporales de empresas, a las empresas pertenecientes al miso grupo empresarial o vinculadas entre sí, para diversificar las adjudicaciones y evitar prácticas colusorias. Una limitación en similar sentido se contempla en la Ley gallega 4/2016, de 4 de abril, en cuanto a las empresas que pueden ser invitadas a presentar ofertas en un procedimiento negociado. Se proponen las siguientes modificaciones en los puntos 3 y 4 del artículo 99: 3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. Solo excepcionalmente el órgano de contratación podrá decidir no dividir en lotes el objeto del contrato, debiendo justificarlo debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios. El órgano de contratación solo podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente. Solo se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) … b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato impida la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o haga prácticamente imposible la coordinación de las diferentes prestaciones para garantizar una correcta ejecución del contrato. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente. 4. (…) A efectos de las limitaciones previstas en las letras a) y b) anteriores, en las uniones de empresarios serán éstas y no sus componentes las consideradas candidato o licitador. Estas limitaciones se harán también extensivas a los grupos de empresas o empresas vinculadas.
• Artículo 145. Requisitos y clases de criterios de adjudicación. Debería reforzarse la objetividad en la adjudicación de los contratos con la incorporación de la doctrina consolidada de los Tribunales y de los OCEX en cuando a exigencia de precisión de los criterios de valoración técnica y su método de ponderación. Para reducir el riesgo de arbitrariedad en la valoración de los criterios no matemática, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales han reiterado que tan importante como la correcta definición de los mismo, es la forma de valoración y la motivación de la misma (ATACP de la Comunidad de Madrid nº 40/2011 ó 3/2012). Por ello se ha de exigir que los pliegos de cláusulas administrativas particulares precisen tanto el elemento que se va a valorar, como la forma o método de hacerlo, han de concretar no sólo «qué» se valora, sino «cómo» se han de valorar las ofertas (IJCCA 30/07; RTARCYL 8/2017; RTACR 318/2016, etc.). Redacción que se propone a la letra b) del aparato 5 del artículo 145: 5. (…) b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. Cuando se utilicen criterios de valoración no matemática, se ha precisar con claridad en el pliego de cláusulas administrativas particulares tanto el elemento que va a ser objeto de valoración, como el sistema, método o parámetros de comparación de ese criterio entre las diferentes ofertas.
• Artículo 146.- Aplicación de los criterios de valoración. Precisión del tipo de fórmulas utilizables para valorar las ofertas de ponderación matemática. La valoración del precio u otros criterios matemáticos puede desvirtuarse totalmente mediante fórmulas que no reparten todos los puntos o no lo hacen de manera proporcional lineal, utilizando diferentes modelos matemáticos que acortan las diferencias de puntuación, limitan el peso de las bajas o ponderan las ofertas en funciones de la media de las recibidas. Los Tribunales jurisdiccionales, como los administrativos, los OCEX o la CNMC, han rechazado reiteradamente este tipo de fórmulas que alteran o reducen la proporcionalidad en la valoración de las mejoras de las ofertas, tanto por quebrantar el principio de igualdad de trato como el de economía en la gestión de los fondos públicos. Así, la STJUE condenatoria contra España de 16 de septiembre de 2013, rechazo las fórmulas de ponderación sobe la baja media abogando por fórmulas proporcionales, criterio que ya habían mantenido en nuestro país los órganos consultivos y fiscalizadores y siguen todos los Tribunales. La exigencia de que las fórmulas de valoración de las ofertas atribuyan todos los puntos de manera proporcional lineal es constante en los TARC (RTARCCYL 39/2015; RTACRC 228/2015, (RTACRC 4/2016); incluso algunas resoluciones han precisado que esa fórmula puede ser la regla de tres (ATACP Madrid 173/2014, ATACP Aragón 6/2017). Redacción que se propone al art. 146.2 2. Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. Estas fórmulas deberán garantizar el reparto de todos los puntos atribuidos a cada criterio de manera proporcional lineal pura, sin que sean admisibles fórmulas que introduzcan elementos de ponderación que rompan esa proporcionalidad, con referencia a la baja media, umbrales o cualquier otro modo de evitar la atribución proporcional de todos los puntos en función del valor de cada oferta evaluable matemáticamente.
• Artículo 159.- Procedimiento abierto simplificado. Exclusión de los criterios de valoración no matemáticos. Con independencia del peso de estos criterios, su valoración exige la celebración de una nueva mesa de contratación, normalmente la solicitud de informes técnicos, lo cual alarga considerablemente el procedimiento lo hace más susceptible de recursos. La utilización de criterios exclusivamente matemáticos no reduce estos solo al precio o plazo de ejecución, sino que se pueden valorar matemáticamente aspectos relacionados con la calidad directamente, como la ampliación del plazo de garantía, por ejemplo; o criterios sociales (mayor número de trabajadores con discapacidad contratados; de horas de formación en medidas de prevención, etc.) o medioambientales (menor consumo energético, menores emisiones de gases, etc.). Se propone suprimir el inciso final del artículo 159.1.b).
• Artículo 267. Retribución por la utilización de las obras. Eliminación del sistema de pago por disponibilidad en las concesiones de obras. En la tramitación de las Directivas se rechazó que el «riesgo de disponibilidad» fuera un riesgo que cumplía las exigencias de sometiendo de la explotación del concesionario a las incertidumbres del mercado, descartándose por lo tanto como un riesgo operacional que permitiera calificar el negocio como concesión y no como contrato. Admitir el pago en función del grado de disponibilidad de las instalaciones, supone abrir una vía a concesiones sin riesgo operacional, lo que supondrá que la concesión pueda ser anulada por el Tribunal Europeo y que la inversión realizada compute como deuda pública de nuestro país. Se propone por lo tanto suprimir el apartado 4 del artículo 267.
• Disposición adicional decimoquinta. Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley. La contratación electrónica, que se ha de imponer forzosamente en los próximos años, puede suponer una barrera de acceso a las pequeñas y medianas empresas si cada poder adjudicador dispone de un programa y plataforma informática diferente para que los licitadores presentes sus ofertas o solicitudes de participación, pues no pueden adquirir la adecuada experiencia de uso en todos los utilizables como para poder subir sus ofertas en tiempo razonables y con unas exigencias técnicas estandarizadas. Este problema ha sido puesto sobre la mesa en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el informe “Contratación pública electrónica de extremo a extremo para modernizar la administración pública” y en «El Libro de Oro de las buenas prácticas en contratación pública electrónica» de la Comisión Europea. Por su parte la PCSP dispone ya de un programa de contratación electrónica que puedan utilizar los poderes adjudicadores para contratar en formato electrónico. Y esta medida no supone un expulsión del sistema delas empresa que comercializan programas informáticos de gestión de la contratación, pues los mismos podrán seguir siendo útiles para la gestión de los contratos previa y posterior la licitación, bastando que en esta fase se enlacen con la PCSP, incluso pueden ofrecer servicios de soporte de la misma. Se propone la siguiente incorporación a al punto 3 de la DA 15ª 3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional. Estos medios electrónicos serán exclusivamente los puestos a disposición de todos los poderes adjudicadores por la Plataforma de Contratación del sector público o servicio autonómico equivalente, sin perjuicio de que internamente cada poder adjudicador utilice el programa de gestión de sus contratos que estime más eficiente, en los términos del artículo 157 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Sin perjuicio de la aceptación o no de estas modificaciones, debe aprovecharse el paso del texto por el Senado para corregir errores de remisión a apartados de artículos que han cambiado desaparecido (por ejemplo en los arts. 30.1.f; 71.2; 134.1; 166.1 y 2); discordancias (la referencia en el 28.1 solo al procedimiento negociado sin publicidad; en el 99.3 en un párrafo solo a la concesión de obras y en otro también a la de servicios; las referencias temporales de la experiencia en los artículos 89.1.a; 90.1.a, 92, 93.3, fueron modificadas en el RD 773/2015; remitir el art. 103.2 ya al RD 55/2017); reiteraciones (art. 92). De todas estas discordancias, la que nos parece más imprescindible corregir es la supresión mecánica de la referencia al “anteproyecto” y su sustitución en todo caso por un “proyecto” en los artículos 30.1.f, 234.2, 248, 247.6, 248.5, 249.2, 250.1.a y 285.2; especialmente en las concesiones desvirtúa el procedimiento y/o conduce a redacciones carentes de sentido (“correspondiente Proyecto o proyecto” -247.6, 250.1.a- o “cuando no exista proyecto, la Administración concedente someterá el proyecto…” -249.2-).

Esperemos que el paso del texto por el Senado sirva en todo paso para mejorar el texto final, como sin duda hizo el Congreso con interesantes debates.

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¹ Jose María Gimeno Feliu, con el artículo, “La "debilidad" del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público en su actual tramitación parlamentaria desde la perspectiva del control efectivo y de la prevención de la corrupción y de las exigencias europeas”, entrada del día 17/07/2017. José Manuel Martínez Fernández, “Propuestas básicas para la mejora del texto en tramitación para mejorar en integridad y eficiencia social”, publicado el 22/02/2017. Ambos en http://www.obcp.es/