El reequilibrio económico-financiero de la concesión es una de las instituciones de mayor solera en el Derecho de la contratación pública tanto España como en otros Estados europeos. Sin embargo, la Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión que, como se sabe, establece una primera regulación armonizada de estos contratos no la reconoce. El intento de que se incluyera una mención expresa en el texto de la Directiva al restablecimiento económico-financiero fue zanjado durante su tramitación legislativa mediante el reenvío a las normas sobre modificación contractual. Por su parte la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) que traspone la Directiva 23 así como la 24 (Directiva clásica) junto con recoger las novedades del enfoque europeo (entre otras, transferencia riesgo operacional, tipo de riesgos, plazo concesional) ha aprovechado para “remodelar” esta figura (art. 270 LCSP).

Uno de esas modificaciones atañe al denominado “factum principis” (medida general de índole económica, acto de autoridad con incidencia directa en la concesión, según las líneas generales del Dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1948) que ahora se recoge en el citado art. 270 apartado segundo LCSP.

La regulación vigente establece que “se deberá reestablecer el equilibrio económico…” “cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”. Nótese que el legislador de 2017 ha sustituido la referencia contenida en la legislación precedente “actuaciones de la Administración” por la más restrictiva “Administración concedente”. Ello implica, claro está, que el acto de autoridad que puede dar lugar al factum principis es únicamente el acto de autoridad de la Administración contratante y no así aquellos que provienen de otras Administraciones Públicas distintas de aquélla.

Dicho esto, cabe preguntarse ¿cómo resuelve la LCSP aquellos otros supuestos que bajo la legislación anterior podían albergase en esta figura (factum principis) y que ahora quedan excluidos? La respuesta se encuentra en la regulación ex novo del derecho a desistir de la concesión cuando, entre otros supuestos, se produzca una “onerosidad extraordinaria” por efecto de “la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato”. Cabe hacer notar que estas disposiciones se incluyen dentro del régimen jurídico del contrato de concesión de obras no así para el de servicios. Sin embargo, resultan igualmente aplicables (de forma supletoria) por establecerlo así el art. 297 LCSP, a cuyo tenor “en lo no previsto en el presente Capítulo [se refiere al Capítulo III “Del contrato de concesión de servicios”] le será de aplicación la regulación establecida en la presente Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel”.

Así y de modo esquemático pueden resumirse estos cambios en el siguiente esquema:

FACTUM PRINCIPIS (sólo "actuaciones" de Administración concedente)

• Obliga a reequilibrar sólo cuando actuación sea obligatoria y determina de forma directa la ruptura sustancial economía contrato.

DERECHO DESISTIMIENTO (aprobación de una "disposición general" distinta de la concedente)

• Otorga derecho a desistir al concesionario sin indemnización para ninguna de las partes.

Ilustración 1 Factum Principis /Derecho de desistimiento (elaboración propia).

En el ámbito de las concesiones de obras, un ejemplo frecuente de actuaciones calificables como factum principis es la aprobación, construcción y puesta en funcionamiento de autovías libres de peajes paralelas a la concesionada. En tales ocasiones, las empresas concesionarias han venido exigiendo el restablecimiento del contrato a consecuencia de la pérdida de tráfico desde la autovía de pago (gestionada vía concesión) hacia la nueva que no lo conlleva. En líneas generales, la interpretación que han venido realizando los Tribunales de Justicia nacionales acerca de esta posibilidad ha sido restrictiva. O, por decirlo en términos más precisos, no toda obra aledaña/desdoblamiento a una autovía de pago conduce siempre y en todo caso a configurar un factum principis. Una buena prueba de ello lo encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019 (Roj: STS 1657/2019) Ponente: D. Francisco Borrego Borrego que analiza la petición de reequilibrio instada por Autopistas del Mare Nostrum S. A. (AUMAR) concesionaria de tres tramos de autopistas de peaje (Tarragona-Valencia AP-7 Norte; Valencia-Alicante AP7-Sur; y Sevilla-Cádiz AP-4) ¹. En términos sucintos, la empresa denuncia la existencia de una autovía libre paralela “funcionalmente equivalente” a las autovías de peaje que integran la concesión (Protocolo entre Ministerio de Fomento y la Generalidad de la Comunidad Valenciana relativo al corredor mediterráneo; otras obras de desdoblamiento, etc).

Por el contrario, el Tribunal Supremo estima que: “en más de cuarenta años de explotación, la concesionaria no puede pensar ni pretender que las infraestructuras viarias en el entorno de sus 500 kms. de autopistas, continúen sin desdoblarse, sin cinturones viarios que rodeen las ciudades, y otras medidas de mejora. Pretender la “petrificación” de la red viaria próxima a sus autopistas de peaje desde el otorgamiento de las concesiones a principios de los años 70 del siglo pasado es algo, al menos, llamativo como argumento”. De ahí que concluya que “no ha existido ninguna actuación de la Administración del Estado al margen de su normal y correcta actividad de mejora de la red viaria que pueda considerarse un factum principis productor de unas consecuencias onerosas a la concesionaria recurrente que no esté obligada a soportar”. Añadiendo seguidamente el Tribunal Supremo que “pues no se ha producido ningún desbaratamiento de la concesión, que imponga un necesario reequilibrio económico-financiero” (en el peor de los supuestos y teniendo en cuenta el efecto de la totalidad de las obras, éste alcanzaría al 12,76%).

El concepto de “desbaratamiento”, recuerda el alto Tribunal, trae causa del Dictamen del Consejo de Estado 512/2006, de 30 de marzo (emitido en otro conflicto similar) en el que se declara que “La Administración puede construir y ampliar la capacidad de las carreteras que discurran paralelamente a las autopistas en régimen de concesión, sin que dicha construcción o modificación de sus características comporten por sí mismas el nacimiento de un derecho a percibir indemnización alguna, incluso aunque afecte a su volumen de tráfico. Sólo en casos singularísimos de la alteración grave de las circunstancias existentes y siempre que el equilibrio económico quedara desbaratado entrarían en juego los mecanismos singulares previstos por el ordenamiento jurídico para reestablecer el citado equilibrio”.

El razonamiento que acaba de exponerse aparece en otros tantos pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo. A este respecto, vale la pena traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Roj: STS 3125/2011) Ponente D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En este recordado pronunciamiento, Autopistas Madrid-Toledo Concesionaria Española de Autopistas solicitó el restablecimiento de equilibrio económico-financiero de la concesión como consecuencia, en lo que aquí importa, de la transformación de la carretera autonómica madrileña M-407 en autovía ². A juicio del Tribunal Supremo “no debe considerarse algo fuera de lo común que las Administraciones competentes procuren mejorar las infraestructuras del transporte y, en particular, las carreteras. Es su responsabilidad hacerlo para aumentar las condiciones de seguridad y agilidad en beneficio de los ciudadanos. Tampoco debe considerarse fuera de lo previsible que esa mejora consista en desdoblar las calzadas conforme se incrementa el tráfico pues se viene haciendo desde hace años en distintas vías o tramos de vías” (F. J. 5º).

El razonamiento añade otro dato de particular importancia para lo que aquí se analiza: el desdoblamiento de la carretera fue aprobado por una Administración distinta (Comunidad de Madrid) de aquella que licitó la concesión (Ministerio de Fomento). Y es que a pesar de que la recurrente calificó el desdoblamiento como un hecho extraordinario e imprevisible ³, lo cierto es que su apoyo normativo se basó en el entonces vigente art. 248.2. b) Real Decreto Legislativo 2/200. Esta norma establecía la obligación de reestablecer cuando “actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión”. Y en este punto, el Tribunal Supremo afirma lo siguiente:

“el apartado b) del número 2 en el que AMT ve el apoyo a su reclamación no se refiere a Administraciones distintas de la concedente. Como dice el Abogado del Estado, se refiere a la misma que el apartado a). El sujeto es en ambos supuestos el mismo, conclusión lógica desde el momento en que se está refiriendo el artículo a las relaciones entre concedente y concesionario y en su texto solamente la fuerza mayor apunta a actuaciones ajenas a las partes de la relación jurídica existente entre ellos”.

Por tanto, ya en 2011 el Tribunal Supremo había interpretado que según la literalidad del precepto supra citado el factum principis se correspondía con medidas de la propia Administración concedente y no albergaba en cambio la de otras distintas. Y es esto precisamente lo que se plasma en el vigente art. 270 LCSP.

Otra cosa es el acierto de la vía alternativa abierta por el legislador de 2017. Esto es, cuando se trate de medidas acordadas por una Administración distinta de la concedente y que supongan que el contrato deviene “extraordinariamente oneroso”, el concesionario sólo puede:

• Asumir los efectos negativos (para la economía del contrato) derivados de la medida.
• Ejercer el derecho que le reconoce ahora el art. 270.4 LCSP y desistir de la concesión.

Pero esta segunda opción conlleva algunos aspectos problemáticos. En primer término, por el estándar muy elevado que se ha fijado para entender cuándo se produce la excesiva onerosidad del contrato, esto es, “cuando suponga un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto anualizado de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma”. Y, en segundo término, porque el legislador ha establecido que en estos casos no hay derecho a indemnización “cuando el contratista desistiera del contrato como consecuencia de lo establecido en este apartado la resolución no dará derecho a indemnización alguna para ninguna de las partes”. Particularmente esta segunda previsión no resulta, a mi juicio, fácilmente encajable en la lógica contractual ni en la adecuada explotación de las obras y servicios vía concesión (interés general).

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¹ Un dato no menor es que estas concesiones otorgadas por 27 años (los dos primeros tramos) y por 24 años (el segundo) han sido prorrogadas primero hasta 2006 y posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2019 (fecha de inicio: 1971, 1972 y 1969, respectivamente).

² La otra alegación en la que se basó el citado restablecimiento fue la falta de construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba- N IV que sí fue, en cambio, atendida por el Tribunal Supremo.

³ Calificación que es rechazada por el Tribunal Supremo: la carretera existía con anterioridad a la licitación y era conocido que estaba prevista su mejora por constar así en los planes públicos con anterioridad.