El Acuerdo 64/2017, de 22 de mayo de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), admite el recurso especial en materia de contratación planteado frente a un acto de trámite no cualificado -el acuerdo de inadmisión de una variante-, en aplicación de la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de abril de 2017, en el asunto C-391/15.

En concreto, el TACPA resuelve el recurso especial interpuesto por la Unión Temporal de Empresas a constituir entre FCC CONSTRUCCIÓN, S.A; FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A.U; EASA, ESTRUCTURAS ARAGÓN, S.A. UNIPERSONAL; COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A y CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES LECHA, S.L frente a la inadmisión de la oferta variante nº2 que presentaron en el procedimiento de licitación denominado «Obras de construcción del nuevo Hospital de Alcañiz (Teruel)», promovido por el Servicio Aragonés de Salud.

Pese a que el recurso se planteó frente a un acto de trámite que forma parte del procedimiento de licitación (el acuerdo de inadmisión de una oferta variante presentada por un licitador), que el TACPA considera en su acuerdo que no merece la consideración de “acto de trámite cualificado” ex artículo 40 del TRLCSP, al aplicar el criterio del TJUE se considera admisible el recurso formulado.

La citada sentencia del máximo intérprete del Derecho comunitario se produjo como consecuencia de la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mediante auto de 9 de julio de 2015, acerca de si el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de 5 de abril de 2017, el TJUE recuerda que el tenor literal del artículo 1, apartado 1, de la Directiva de recursos 89/665 implica, por el uso de los términos «en lo relativo a los [procedimientos de adjudicación de los] contratos», que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (véase la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, apartado 28 y jurisprudencia citada).

Esta acepción amplia del concepto de «decisión» de un poder adjudicador viene confirmada por el hecho de que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 no establece ninguna restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a las que se refiere. Por lo demás, para el TJUE “una interpretación restrictiva de este concepto sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la misma Directiva, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de medidas provisionales con respecto a cualquier decisión que adopten los poderes adjudicadores (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, apartado 30 y jurisprudencia citada)”.

En lo que atañe específicamente a la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, concluye el Tribunal europeo que el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665.

En definitiva, la sentencia del TJUE de 5 de abril de 2017 declara no conforme a derecho la legislación española (tanto la normativa de contratación pública como la reguladora del procedimiento administrativo y la jurisdicción contencioso administrativa) al no considerar como acto de trámite recurrible la admisión de un licitador a un procedimiento de adjudicación de un contrato público.