El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado sentencia de 7 de diciembre de 2023, en los asuntos acumulados C 441/22 y C 443/22.
Se refieren a dos licitaciones de dos ayuntamientos búlgaros en los que han concurrido incidencias similares: se trata de dos contratos de obras en los que se produce un incumplimiento del plazo de ejecución de las mismas…..plazo que había sido considerado como criterio de selección de la mejor oferta y que su superación se consideraba….Las obras tenían ayudas de los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos y las autoridades búlgaras de gestión de dichos fondos acordaron aplicar una corrección financiera de un 25% sobre los costes subvencionables con cargo a los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos por incumplimiento de la normativa de contratación pública.
Las obras tienen un valor estimado inferior al establecido en la directiva 24/2014 para considerarlas sujetas a las mismas pero el derecho de contratación pública búlgaro sí que somete dichas obras a la normativa comunitaria.
Ambos ayuntamientos alegan que no se produjeran propiamente modificaciones contractuales puesto que las sucesivas suspensiones de las obras que se produjeron no se formalizaron por escrito por lo que deberían en todo calificarse de ejecución no conforme del contrato por el que se había formalizado la adjudicación del contrato público.
En un contrato de obras, el período de ejecución de las obras de construcción era de 235 días y no podía ampliarse más allá del 30 de noviembre de 2019. Durante la ejecución hay varios periodos de suspensión de las obras que no se documentan. Así, la duración de la obra fue realmente de 525 días pero una vez deducidos de la duración del período de ejecución real los períodos de suspensión de las obras para los que se habían elaborado debidamente actas sin que la autoridad de gestión las impugnara, se determinó un período de ejecución de 264 días.
El Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria pregunta en su cuestión prejudicial, cuál es la interpretación del artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/24, en relación con el apartado 4, letras a) y b), de este, que procede adoptar para determinar, en particular, si solo puede constatarse una modificación sustancial del contrato público, en el sentido de estas disposiciones, si existe un acuerdo por escrito en este sentido entre las partes o si también puede deducirse de su conducta.
A esta pregunta la STJUE en sus considerandos 62, 63 y 64:
“…para garantizar el efecto útil de las normas establecidas en el artículo 72 de la Directiva 2014/24 y, por tanto, el respeto de los principios que esta disposición pretende garantizar, la calificación de una modificación de un contrato público como «modificación sustancial» de este no puede depender de la existencia de un acuerdo por escrito firmado por las partes del contrato público que tenga por objeto una modificación de esa índole. En efecto, una interpretación según la cual la constatación de una modificación sustancial esté supeditada a la existencia de tal acuerdo por escrito facilitaría la elusión de las normas relativas a la modificación de los contratos durante su vigencia, establecidas en dicha disposición, al permitir a las partes del contrato público modificar, a su arbitrio, las condiciones de ejecución de dicho contrato, pese a que tales condiciones se habían enunciado de manera transparente en el pliego de contratación y se consideraba que se aplicaban por igual a todos los licitadores potenciales con el fin de garantizar una competencia leal y no falseada en el mercado.
63 Por lo que respecta al contexto en el que se inscribe el artículo 72 de la Directiva 2014/24, el considerando 107 de esa Directiva indica que las modificaciones introducidas en el contrato se considerarán sustanciales cuando «demuestr[e]n la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato». De ello se deduce que, como el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar, por principio, una modificación sustancial, en el sentido del artículo 72 de la Directiva 2014/24, tiene carácter consensual (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de junio de 2021, Simonsen & Weel, C 23/20, EU:C:2021:490, apartado 70).
64 Ahora bien, la intención de renegociar las condiciones del contrato puede revelarse bajo otras formas distintas de un acuerdo por escrito relativo expresamente a la modificación de que se trate: tal intención puede deducirse, en particular, de elementos escritos fijados durante las comunicaciones entre las partes del contrato público.”
Definitivamente, la STJUE declara que, “para calificar una modificación de un contrato público de «sustancial», en el sentido de esta disposición, no es necesario que las partes del contrato hayan firmado un acuerdo por escrito que tenga por objeto esa modificación, ya que la voluntad común de proceder a la modificación puede deducirse también, en particular, de otros elementos escritos que emanen de esas partes.”
En el segundo contrato de obra se plantean idénticas incidencias de suspensión repetida de la obra no documentándose dichas suspensiones lo que comportará una corrección financiera, pero concurre otra incidencia: las suspensiones son debidas a condiciones meteorológicas adversas que son habituales en la zona en el periodo de ejecución y a la normativa de costas que no permite ejecutar obra pública en determinados períodos. En la cuestión prejudicial se pregunta por una parte, si las «circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever», que según el artículo 72, apartado 1, letra c), inciso i), de la Directiva 2014/24, en relación con el considerando 109 de esta, justifican la modificación contractual, incluyen únicamente las surgidas con posterioridad a la adjudicación del contrato de que se trate y, por otra parte, si, aun en el supuesto de que tales condiciones meteorológicas y prohibiciones reglamentarias debieran considerarse previsibles, constituyen, no obstante, una justificación objetiva para la ejecución del contrato más allá del plazo establecido en los documentos que rigen el procedimiento de adjudicación y en el contrato público inicialmente formalizado.
La STJUE responde en los considerandos que se reproducen (el resaltado es nuestro),
“71 Además, si existen circunstancias previsibles para un poder adjudicador diligente, este podrá servirse de la posibilidad, con arreglo al artículo 72, apartado 1, letra a) de la Directiva 2014/24, de prever expresamente en los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato y en el contrato inicialmente formalizado cláusulas de revisión en virtud de las cuales puedan adaptarse las condiciones de ejecución de ese contrato en caso de que sobrevenga alguna circunstancia concreta, lo que permite introducir modificaciones que de otro modo requerirían un nuevo procedimiento de adjudicación con arreglo a ese artículo 72. En efecto, al establecer expresamente la facultad de modificar esas condiciones y al determinar el modo de aplicarla en dichos documentos, el poder adjudicador garantiza que todos los operadores económicos que deseen participar en ese contrato tengan conocimiento de ello desde el principio y se encuentren así en pie de igualdad en el momento de formular su oferta (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, apartado 118, y de 7 de septiembre de 2016, Finn Frogne, C 549/14, EU:C:2016:634, apartados 30, 36 y 37).
73 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta planteadas en el asunto C 443/22 que el artículo 72, apartado 1, letra c), inciso i), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que la diligencia de la que debe haber dado muestra el poder adjudicador para poder acogerse a esta disposición exige, en particular, que este haya tomado en consideración, en la preparación del contrato público de que se trate, los riesgos de sobrepasar el plazo de ejecución de dicho contrato derivados de causas de suspensión previsibles, como las condiciones meteorológicas habituales y las prohibiciones reglamentarias de ejecución de obras publicadas con antelación y aplicables durante un período incluido en el período de ejecución de dicho contrato, dado que tales condiciones meteorológicas y prohibiciones reglamentarias no pueden justificar, cuando no están previstas en los documentos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato público, la ejecución de las obras más allá del plazo fijado en dichos documentos y en el contrato inicialmente formalizado.”
Puede accederse al texto íntegro de la STJUE aquí.
