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STJUE de 22 de abril sobre utilización de criterios funcionales para delimitar cuando hay contrato de obras o se trata de un negocio excluido (arrendamiento)
27/04/2021
El recurso de la Comisión tiene por objeto la calificación de adjudicación directa, sin licitación ni anuncio para convocar esta, de un contrato relativo al edificio Gate 2 situado en Viena.

La Sentencia señala lo siguiente:

"2 Con carácter preliminar, procede recordar que la Directiva 2004/18, al igual que las demás directivas en materia de contratos públicos, persigue el objetivo, como se desprende en esencia de su considerando 2, de garantizar que, en la adjudicación de contratos públicos, se respeten en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de dichas libertades, en particular, la igualdad de trato, la no discriminación, la proporcionalidad y la transparencia, y de garantizar que la adjudicación de los contratos públicos esté abierta a la competencia (sentencias de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C 399/98, EU:C:2001:401, apartados 52 y 75, y de 27 de noviembre de 2019, Tedeschi y Consorzio Stabile Istant Service, C 402/18, EU:C:2019:1023, apartado 33).

43 A este respecto, según la jurisprudencia, por un lado, la cuestión de si determinada operación es o no un contrato público de obras, a efectos de la normativa de la Unión, compete al Derecho de la Unión. La calificación del contrato proyectado de «contrato de arrendamiento» por las partes no es determinante en este sentido (sentencia de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti, C 213/13, EU:C:2014:2067, apartado 40 y jurisprudencia citada).

44 En efecto, en virtud del contrato público de obras, el poder adjudicador recibe una prestación que consiste en la realización de las obras que prevé obtener y que conlleva para él un beneficio económico directo. Pues bien, tal beneficio económico puede constatarse no solo cuando se dispone que el poder adjudicador asumirá la propiedad de las obras objeto del contrato, sino también cuando se establece que el poder adjudicador dispondrá de un título jurídico que le asegurará la disponibilidad de esas obras, a los efectos de su afectación pública (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de marzo de 2010, Helmut Müller, C 451/08, EU:C:2010:168, apartados 48 a 51).

45 De igual forma, carece de relevancia para la calificación del contrato el hecho de que el contrato principal no contenga, en su caso, una opción u obligación de recompra de los edificios construidos por parte del Ayuntamiento de Viena o de Wiener Wohnen (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C 536/07, EU:C:2009:664, apartado 62).

46 Por otra parte, cuando un contrato contiene al mismo tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de otro tipo de contrato, habrá que referirse a su objeto principal para determinar su calificación jurídica y cuál es la normativa de la Unión que debe aplicarse (sentencia de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti, C 213/13, EU:C:2014:2067, apartado 41 y jurisprudencia citada).

47 Respecto al objeto de la operación controvertida, procede señalar que el contrato en cuestión se denomina «contrato de arrendamiento» y contiene efectivamente elementos propios de un contrato de arrendamiento. No obstante, es preciso hacer constar que, en la fecha en que se celebró el contrato, la construcción de las obras contratadas no había comenzado aún. Por consiguiente, dicho contrato no podía tener como objetivo inmediato el arrendamiento de inmuebles. El objetivo de dicho contrato era la ejecución de la referida obra, que debía entregarse posteriormente a Wiener Wohnen sobre la base de un «contrato de arrendamiento» (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C 536/07, EU:C:2009:664, apartado 56).

48 A este respecto, procede observar que, como enuncia el considerando 24 de la Directiva 2004/18, el artículo 16, letra a), de dicha Directiva establece una exclusión del ámbito de aplicación material de esta, y que el Tribunal de Justicia, en su jurisprudencia, como señaló el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, ha interpretado que esta exclusión puede extenderse a los arrendamientos de edificios no existentes, es decir, aún no construidos.

49 No obstante, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el poder adjudicador no puede invocar la exclusión prevista en esa disposición si la obra proyectada constituye un «contrato público de obras», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, por responder la construcción de la obra proyectada a las necesidades especificadas por aquel (véanse, por analogía, las sentencias de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C 536/07, EU:C:2009:664, apartado 55, y de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti, C 213/13, EU:C:2014:2067, apartado 43 jurisprudencia citada).

50 Así ocurre cuando el poder adjudicador ha adoptado medidas tendentes a definir las características de la obra o, cuando menos, a ejercer una influencia determinante en su proyecto [sentencia de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti (C 213/13, EU:C:2014:2067, apartado 44 y jurisprudencia citada).

51 Como ejemplo de tales medidas, caber citar las instrucciones específicas del poder adjudicador que van más allá de las exigencias ordinarias de un arrendatario respecto de un inmueble como la obra de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C 536/07, EU:C:2009:664, apartado 58].

52 Finalmente, si bien el importe de la retribución del contratista o la forma de pago de esa retribución no son elementos determinantes para la calificación del contrato en cuestión, tampoco carecen de pertinencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C 536/07, EU:C:2009:664, apartados 60 y 61, y de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti, C 213/13, EU:C:2014:2067, apartados 49 a 51).

53 En lo tocante al edificio proyectado, puede identificarse una influencia determinante en su diseño si puede demostrarse que es en la estructura arquitectónica de ese edificio, en particular sus dimensiones, sus muros exteriores y sus muros de carga, donde se acusa tal influencia. Solo puede considerarse que las condiciones que deben satisfacerse respecto al acondicionamiento interior demuestran una influencia determinante si se distinguen por sus características específicas o por su amplitud."

 

 

*Puede consultar la Sentencia íntegra en este enlace

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