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Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y contratación pública
18/03/2020
El artículo 34 del referido Real Decreto Ley, publicado en el BOE de 18 de marzo de 2020, establece previsiones singulares relativas a la ejecución de los contratos públicos, con distinta solución jurídica en función del tipo de contratos.

Se pretende dar seguridad jurídica en la respuesta que se den por las distintas entidades contratantes.Hay que fijarse bien en la respuesta singular que se da caso por caso advirtiendo que no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

  1. Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
  2. Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
  3. Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
  4. Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

La regulación “singular” con motivo de las medidas COVID 19, que son también de aplicación a los contratos, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, son las siguientes:

  1. Contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva.

    Cuando la ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Y se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. Se trata, en definitiva, de una suspensión automática ex lege, siempre y cuando el cumplimiento de la prestación no sea posible. Suspensión a la no resultará de aplicación lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

    La consecuencia de la suspensión de los contratos referidos como consecuencia de lo previsto en este Real Decreto Ley es que -frente a la regla general del principio de riesgo y ventura que contiene el artículo 197 LCSP- la entidad contratante deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

    • Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
    • Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
    • Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
    • Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

    El procedimiento que se establece es el siguiente:

    • El contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
    • Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.
    • La entidad contratante deberá dar respuesta expresa en el plazo de 5 días naturales.
    • Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. Sorprende este silencio negativo, no solo por ser una excepción a la regla general, sino porque no se alinea bien esta solución jurídica con el fin del Real Decreto Ley que dar seguridad jurídica y no perjudicar de forma desproporcionada al contratista.
    Otra regla especial en este tipo de contratos viene referida al supuesto de que tras vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo no fuera posible la formalización, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 LCSP sobre ampliación de plazo del contrato, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente. Finalmente se indica de forma expresa que la suspensión de los contratos del sector público con arreglo a las previsiones de este Real Decreto Ley no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.
  2. Contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 LCSP, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19.

    Cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, se habilita una ampliación del plazo de ejecución sin que pueda aplicarse la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.

    Para ello el contratista deberá solicitar esta ampliación de forma expresa, asegurando el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso. En este supuesto, el órgano de contratación concederá dicha ampliación por un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

    El Real Decreto Ley establece que, para la ampliación de este plazo, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Lo que, obviamente, exigirá una acreditación. El procedimiento para exigible para ello es la presentación de solicitud que acompañe la acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.

  3. Contratos de obras vigentes en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra.

    Siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Y se advierte que no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere este supuesto lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 LCSP; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

    Se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. El procedimiento que se establece es el siguiente:

    • El contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
    • La entidad contratante deberá dar respuesta expresa en el plazo de 5 días naturales.
    • Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. Insistimos en que sorprende esta solución de silencio negativo, no solo por ser una excepción a la regla general, sino porque no se alinea bien esta solución jurídica con el fin del Real Decreto Ley que dar seguridad jurídica y no perjudicar de forma desproporcionada al contratista.

    Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:

    • Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.
    • Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
    • Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
    • Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

    El procedimiento para el reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios exige solicitud formal del contratista adjudicatario principal con acreditación fehaciente de que se cumplen las siguientes condiciones:

    • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
    • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 LCSP.

    Como regla especial se prevé una prórroga (ampliación) en el plazo de entrega final siempre y cuando el contratista lo solicite formalmente y ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial. Aquí la ampliación de plazo parece que resulta automática.

  4. Concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

    La situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Pero, para ello, el órgano de contratación, a instancia del contratista, debe apreciar la imposibilidad de ejecución del contrato.

    Dicho reequilibrio solo para cuando sea imposible la ejecución del contrato concesional (y no cuando la prestación continúe), se configura como derecho automático, que en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. El procedimiento para este reequilibrio es la previa solicitud del concesionario y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

    Se establece una regla distinta a la que ofrece para el reequilibrio la LCSP, que exige para que sea efectivo que se afecte a la economía de la concesión. No parece probable que en contratos de larga duración como son los concesionales, las medidas frente al COVID 19 puedan tener un impacto tal que supongan la ruptura de la economía del negocio concesional (que implica una transferencia de riesgos, no se olvide). La solución legal adoptada por el Real Decreto Ley es un seguro legislativo a las pérdidas ocasionadas temporalmente en la concesión, haciendo que en este periodo de estado alarma no funcione el reparto de riesgos.

Como se ve, se trata de dar soluciones a ciertos supuestos de hecho, adaptando el impacto de las medidas COVID 19 a los contratos existentes dado que la LCSP no da respuesta jurídica a esta situación excepcional. Interesa, en todo caso, advertir del ámbito limitado de estas medidas, que no resuelven toda la problemática que pueda existir y donde, la aplicación correcta de las distintas técnicas jurídicas va a exigir una importante labor de reflexión apara linear debidamente todos los principios e intereses públicos en juego. Y donde, no hay que olvidar, en los contratos públicos, junto al tradicional principio de “riesgo y ventura” regulado en el artículo 197 LCSP, exige, para los contratos administrativos, la prerrogativa de interpretación del contrato, no solo del clausulado, sino también de la propia necesidad o causa del mismo, que podrá ser “adaptada” a la nueva realidad derivada del estado de alarma.