Tuvimos oportunidad de valorar en 2021 en el OBCP los indicios que iban indicándonos, en diversos textos no jurídicos comunitarios, la eventual activación de una estrategia jurídica para el impulso sistemático1 de la compra pública verde obligatoria2. Acabamos de saber cómo quiere articularlo jurídicamente la UE. Veamos cómo.
La Comisión Europea presentó en marzo de 2022 un paquete de propuestas en el marco del Pacto Verde Europeo (2019) y del Plan de Economía Circular de la UE (2020), “para hacer de los productos sostenibles la norma en la UE, fomentar los modelos de negocios circulares y capacitar a los consumidores de cara a la transición ecológica”. Este paquete de medidas va acompañado de la Comunicación de la Comisión Europea “Hacer que los productos sostenibles sean la norma”, de 30 de marzo de 2022, que define los objetivos a seguir, y particularmente, el papel que debe desempeñar la contratación pública en esta estrategia en la consecución de los objetivos de circularidad de los productos:
“Si bien los requisitos de rendimiento e información en materia de diseño ecológico de los productos permitirán a las empresas y a los consumidores elegir productos más sostenibles desde el punto de vista medioambiental, los incentivos y la contratación pública de los Estados miembros pueden desempeñar un papel más importante. La Comisión ya ha elaborado varios criterios de contratación pública ecológica, pero su impacto sigue siendo limitado, puesto que su uso es actualmente voluntario. Por consiguiente, el Reglamento sobre el diseño ecológico de productos sostenibles tiene por objeto aprovechar el peso del gasto público para impulsar la demanda de productos más sostenibles desde el punto de vista ambiental mediante el establecimiento de criterios obligatorios para la contratación pública de estos productos, utilizando, si procede, los criterios voluntarios existentes. Esto significa que los poderes adjudicadores estarían obligados a utilizar criterios de contratación ecológica para adquirir grupos específicos de productos. Además, los incentivos ofrecidos por los Estados miembros pueden aprovecharse mediante requisitos de sostenibilidad medioambiental aplicables a los productos a los que se refieren dichos incentivos”.
Dentro del marco de esta estrategia comunitaria destaca particularmente una de las medidas, que da contenido a los objetivos definidos por la Comisión en materia de contratación pública: la Propuesta de Reglamento sobre el establecimiento de un marco para la adopción de exigencias de ecodiseño para productos sostenibles. Esta propuesta prevé el marco general para el desarrollo de regulaciones específicas que establezcan requisitos de ecodiseño de los productos para hacerlos “más duraderos, fiables, reutilizables, actualizables, reparables, más fáciles de mantener, renovar y reciclar, y eficientes en el uso de la energía y los recursos”.
Los considerandos de la Propuesta indican expresamente que la contratación pública verde, reconociendo el fracaso, o al menos el agotamiento, de la estrategia impulsada por la Comisión desde el año 2001, “tiene un reducido impacto debido a las limitaciones del enfoque voluntario”3 (considerando 9). Por ello, con la finalidad de mudar dicho enforque, la propuesta de Reglamento prevé la fijación de criterios obligatorios de contratación pública circular para grupos específicos de productos (art. 1, in fine)4.
En este orden de ideas, la Propuesta de Reglamento declara, en su considerando, que “en comparación con un enfoque voluntario, los criterios u objetivos obligatorios garantizarán el efecto palanca del gasto público para maximizar el impulso de la demanda de productos de mejor rendimiento”. Se reconoce, honestamente, que el enfoque voluntario, claramente imperante hasta la actualidad, no garantiza el efecto palanca pretendido para la activación de un mercado innovador de productos, servicios y obras sostenibles. Asimismo, el citado considerando nos sirve para entender que, en nuestro marco jurídico comunitario, la compra pública estratégica es un elemento para el impulso del rendimiento ambiental (y social) de las prestaciones, no solo en el rendimiento funcional, con impacto directo en el rendimiento económico o en la calidad operacional de la prestación, como entiende erróneamente el TARC. La propuesta de Reglamento recuerda igualmente que los “criterios deben ser transparentes, objetivos y no discriminatorios” (considerando 87).
Con la finalidad de ejecutar este enfoque obligatorio, la norma dota a la Comisión Europea de la potestad de aprobación de actos delegados que establezcan exigencias de ecodiseño en materia de contratación pública (art. 4, letra h), incluidos la aplicación, seguimiento e informe sobre esos requerimientos por parte de los Estados Miembros. Este es el verdadero punto de inflexión. Representa el abandono de un modelo basado fundamentalmente en una aproximación voluntaria, desarrollado sin éxito durante las dos últimas décadas, y el inicio de una estrategia obligatoria y sistemática de contratación circular, que (y este es sin duda el elemento clave de transformación) se articula jurídica y técnicamente mediante el desarrollo progresivo y específico de actos delegados de la Comisión para grupos específicos de productos. Podemos decir que es el inicio de la contratación pública verde “en serio”, veinte años después, en el contexto político en el que parece activarse, con cierta convicción, el impulso de verdaderas políticas de transición verde y de reducción de la dependencia externa de recursos y materias primas (ligadas a la guerra de Ucrania).
La Comisión exigirá a los poderes adjudicadores y entidades definidas en las Directivas 2014/23, 2014/24 y 2014/25, mediante dichos actos delegados, que “alineen” su contratación con los objetivos o criterios específicos de contratación pública verde que se definan: “Los criterios u objetivos establecidos por actos delegados para grupos de productos específicos deben cumplirse no solo cuando se adquieren directamente esos productos en contratos públicos de suministro, sino también en los contratos públicos de obras o servicios públicos en los que los productos se utilizarán para las actividades que constituyan el objeto de dichos contratos” (considerando 87). Estos criterios u objetivos obligatorios se proyectarán tanto sobre los contratos de suministro de los productos afectados por exigencias normativas de ecodiseño, como sobre los contratos de servicios u obras que los integren.
Con esta finalidad, la Comisión Europea tomará en consideración el trabajo ya realizado de determinación de criterios comunes de compra pública ecológica (considerando 18, art. 5.4, letra c), que parece, en este sentido, que podrían pasar de ser meros documentos técnicos de referencia voluntarios a integrar el contenido normativo de actos delegados.
El artículo 58 prevé, así, la posibilidad de que la Comisión Europea establezca exigencias de ecodiseño aplicables a los contratos públicos, basados en los parámetros o características circulares de productos (durabilidad, reparabilidad, etc.), indicados en el anexo I de la Propuesta de Reglamento. Estas exigencias dirigidas a los contratos públicos adjudicados por los “poderes adjudicadores” (tal y como son definidos en las Directivas 2014/23, 2014/24 y 2014/25) pueden tomar la forma, según corresponda, de criterios o cláusulas obligatorias (especificaciones técnicas, criterios de admisión, criterios de valoración, condiciones especiales de ejecución) o, con un enfoque más flexible, de objetivos. Por tanto, los actos delegados de la Comisión podrán establecer cláusulas y criterios obligatorios, que es la expresión más efectiva para alcanzar rendimientos ambientales efectivos en la contratación, así como fijar objetivos5, con menores garantías transformadoras. Con esta última posibilidad se pretende ofrecer un marco más flexible, para que los Estados puedan avanzar de acuerdo con los diferentes niveles de madurez de los mercados nacionales. La ambición del este desarrollo normativo sectorial comunitarios, a través de actos delegados para productos específicos, se verá en si tiene más presencia la determinación de criterios obligatorios o de meros objetivos de compra circular.
Cuando se establezcan dichas obligaciones de contratación pública “ecodiseñada”, la Comisión tomará en consideración una relación de criterios para la definición normativa de criterios u objetivos obligatorios de compra pública circular (art. 85.2):
- “El valor y el volumen de los contratos públicos adjudicados para un grupo de productos o para servicios u obras que usen los referidos productos”; esto es, se identificarán las prestaciones prioritarias, con mayor impacto potencial para generar un efecto tractor en el mercado y para la consecución de los objetivos de circularidad.
- “La necesidad de asegurar suficiente demanda para productos ambientalmente más sostenibles”.
- “La viabilidad económica de que los poderes o entidades adjudicadoras compren productos medioambientalmente más sostenibles, sin que ello suponga costes desproporcionados” (art. 85.2). Por tanto, se fijará para grupos específicos de productos el estándar normativo de sostenibilidad y proporcionalidad económica en la integración de la variable ambiental (en coherencia con el enfoque actual de los criterios comunes voluntarios aprobados por la Comisión), lo cual supone un elemento fundamental para superar la barrera cultural en la percepción de los criterios ambiental como fuente segura de ineficiencias, y permitirá legitimar, y precisar, aquellos que permiten alcanzar una doble ganancia económica y ambiental (durabilidad, reparabilidad, reutilización, reciclabilidad, ahorro energético, etc.).
Esta nueva aproximación declara, en definitiva, el agotamiento de la estrategia voluntaria comunitaria de contratación pública verde, con tímidas aproximaciones sectoriales a la exigencia obligatoria. Reflexión igualmente trasladable a la aproximación obligatoria general de la LCSP, que por la falta de una adecuada articulación jurídica y del desarrollo proceso técnico-administrativo de cláusulas de calidad y de criterios de verificación para una amplia diversidad de prestaciones, no ha permitido alcanzar, desde una perspectiva general, resultados sustantivos reseñables.
Debido a la dimensión esencialmente técnica de la compra verde, que no concurre en la naturaleza más jurídica o procedimental de la compra social o de innovación, no es posible conseguir avances efectivos en este ámbito si las unidades gestoras no disponen de criterios técnicos de referencia específicos (para una amplia diversidad de prestaciones), de obligada aplicación o consideración, basados en información técnica de calidad, para la integración de la variable ambiental en los pliego técnicos e, incluso, administrativos -no es posible (ni recomendable) definir cláusulas administrativas, sin el acompañamiento un buen conocimiento y definición técnica ad hoc de la prestación-. La determinación técnico-jurídica de criterios ambientales, como plantea el nuevo enfoque europeo, permite definir qué es “contratación pública verde” para una amplia diversidad de prestaciones; sino precisamos qué son las inversiones o compras sostenibles en el sector público tampoco podemos medir los avances efectivos en este ámbito, y solo podemos realizar puras evaluaciones formales6 e incurrir en “green washing” en el sector público.
La Propuesta de Reglamento sobre el establecimiento de un marco para la adopción de exigencias de ecodiseño para productos sostenibles supone un cambio de ciclo en la estrategia de contratación pública verde. También para la aproximación del régimen general de la contratación pública, centrado en una perspectiva procedimental (¿cómo comprar?) y en la libre elección del objeto del contrato, que se verá limitada por este desarrollo sectorial de criterios obligatorios (focalizado en el ¿qué comprar?).
La nueva aproximación comunitaria abraza un enfoque obligatorio, adecuadamente articulado a nivel técnico y jurídico, para la definición de criterios (u objetivos) circulares obligatorias. Si el proceso se desarrolla con voluntad jurídica suficiente y un buen, e intenso, trabajo técnico de calidad a nivel comunitario (como se desarrolla en muchos ámbitos), supondrá sin duda el cambio de paso que se necesitaba para incorporar “en serio”, y con convicción real, la visión estratégica en la contratación pública. Veremos.
La futura modificación de la Directiva de contratación deberá integrar y dar coherencia, en el régimen general, a esta aproximación sectorial. No es buena idea, en términos de visibilidad, eficacia y articulación de un sistema jurídico coherente, desarrollar un régimen sectorial, paralelo, de la contratación pública, sin una articulación adecuada con el régimen general, aunque el planteamiento la Directiva 2014/24 validara el desarrollo del enfoque obligatorio a través de la legislación sectorial (véase considerando 95).
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1Hasta ahora solo ha habido un desarrollo puntual y asistemático de esta perspectiva, con la aprobación de la Directiva 2009/33/CE, de 23 de abril de 2009, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficiente (modificada por la Directiva 2019/1161); del Reglamento 106/2008, de 15 de enero de 2008, relativo a un programa comunitario de etiquetado de la eficiencia energética para los equipos ofimáticos; de la Directiva 2010/31, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios (modificada por la Directiva 2018/844); y de la Directiva 2012/27/UE , de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética.
2“Sí, señor Gardel, 20 años es demasiado: la necesidad de avanzar hacia un enfoque comunitario obligatorio en la compra pública verde y circular”, OBCP, 5 de mayo de 2021.
3Enfoque estratégico voluntario que se expresó claramente en la Comunicación de la Comisión Europea “Contratación pública para un medio ambiente mejor” (COM(2008) 400 final).
4En los documentos de trabajo de acompañamiento, la Comisión indica que la mayoría de los “stakeholders”, incluidas las autoridades públicas, apoyan la implantación de criterios de contratación pública verde obligatorios (COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT EXECUTIVE SUMMARY OF THE IMPACT ASSESSMENT. Accompanying the document, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a framework for setting ecodesign requirements for sustainable products and repealing Directive 2009/125/EC (Brussels, 30.3.2022 SWD (2022) 83 final).
5Este enfoque basado en objetivos de compra verde se acogió, por primera vez en la Directiva 2019/1161 que modifica la Directiva 2009/33, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.
6O podemos tener una visión poco realista de un avance exponencial de la contratación pública verde, como ocurre, a mi juicio, en el Informe Trienal de la contratación pública para 2018, 2019 y 2020 de la JCCP.
