El Reglamento europeo sobre subvenciones extranjeras (DOUE de 23 de diciembre de 2022) entró en vigor el 12 de enero de 2023 y será aplicable 6 meses después de su entrada en vigor, esto es, a partir del 12 de julio de 2023. Las empresas afectadas disponen ahora de 6 meses para analizar su situación de cara al futuro cumplimiento de sus nuevas obligaciones. Este Reglamento define subvención extranjera como una contribución financiera, financiada por una entidad de un tercer país, ya sea una entidad pública o privada que distorsione el mercado interior (y utiliza un concepto amplio: como la transferencia de fondos u obligaciones, como las aportaciones de capital, las subvenciones, los préstamos, las garantías de préstamos, los incentivos fiscales, la compensación de pérdidas de explotación, la compensación de cargas financieras impuestas por las autoridades públicas, la condonación de deudas, la conversión de deuda en capital social o la reprogramación de la deuda; la renuncia a ingresos que, de otro modo, serían exigibles, tales como la concesión de exenciones fiscales o la concesión de derechos especiales o exclusivos sin remuneración adecuada; o el suministro de bienes o servicios o su adquisición).
Esta norma contiene, para los supuestos de recepción de subvenciones de un tercer Estado, un sistema de notificación y autorización previa para operaciones de concentración y de contratación pública que superen determinados umbrales cuantitativos y, además, permitirá a la Comisión examinar, condicionar y, en su caso, ordenar la devolución de subvenciones extranjeras aun cuando no se produzcan tales operaciones.
El Reglamento faculta, además, a la Comisión para investigar a cualquier empresa que haya recibido subvenciones extranjeras que hayan excedido de 200.000 euros durante un periodo de 3 años. La Comisión podrá iniciar estas investigaciones por iniciativa propia o a partir de información facilitada por autoridades públicas, organismos de contratación o empresas competidoras.
En lo relativo a contratación pública se prevé la notificación en las que participen empresas que en los 3 años previos hayan recibido subvenciones extranjeras por importe superior a 4 millones de euros por país, que deberán ser notificadas y autorizadas previamente por la Comisión siempre y cuando el valor estimado del contrato público u operación sea igual o superior a 250 millones de euros (o, en el caso de que se decidiera dividirlos en lotes, cuando el valor acumulado de todos los lotes sea igual o superior a los 125 millones de euros). Incluso en los casos en los que no se superen estos umbrales, las empresas deberán declarar todas las contribuciones financieras extranjeras recibidas, confirmando que no están sujetas a la obligación de notificación. El plazo de resolución de la Comisión puede oscilar entre los 20 días hábiles para aquellos supuestos que no requieren de una investigación exhaustiva y el plazo máximo de 110 días hábiles (ampliable por un período de 20 días hábiles). Durante dicho plazo, el licitador podrá continuar el procedimiento de licitación, pero no podrá adjudicar el contrato hasta la resolución de este procedimiento de control de subvenciones extranjeras.
Esta exigencia obliga a las diferentes empresas que operan en el mercado de las licitaciones públicas a analizar previamente si han sido receptoras de algún tipo de subvenciones extranjeras desde el 12 de julio de 2018 hasta la fecha, y que recopilen toda la información relevante relativa a las mismas (lo que supone información de posibles ayudas de más de 160 países). Al realizar esta verificación las empresas deberán considerar que para la Comisión el concepto de subvención extranjera se puede considerar de “forma amplia”, en línea con la jurisprudencia consolidada del TJUE relativa a la noción de “ayuda de Estado” (artículo 107.1 TFUE).
La Comisión está facultada para imponer sanciones de hasta el 10% del volumen de negocio de las empresas que omitan la notificación de operaciones que superen estos umbrales, así como para investigar dichas operaciones con carácter ex post, e incluso para ordenar la disolución de la concentración y/o el reembolso, más intereses, de la subvención extranjera percibida por la empresa.
Este Reglamento, que pretende reconducir la problemática de subvenciones de países extranjeros que confieren una ventaja a sus beneficiarios y generan una distorsión en el mercado interior, puede impactar, si no se matiza su interpretación de forma muy significativa en la propia actividad de importantes empresas europeas, limitando o comprometiendo su participación en determinadas licitaciones, lo que podría (además del impacto económico por el efecto tractor en la economía europea de esas empresas) generar un riesgo de posible “vacío” de licitadores en prestaciones sensibles y complejas.
Por otra parte, en concepto amplio de contribución financiera extranjera puede generar, además de una demora en la tramitación administrativa, una importante litigiosidad (con las dudas del nivel de cooperación entre países), lo que puede generar inseguridad jurídica que derivará en un indeseado efecto de incremento de costes por dicho “riesgo regulatorio” (dificultando también la competitividad de las empresas europeas afectadas).
Por ello puede resultar conveniente que la Comisión anticipe los criterios interpretativos, evitando efectos no deseados de una norma que pretende proteger el mercado interior europeo frente a determinadas posiciones financieras favorables de empresas de países extranjeros (y no a la inversa).
