- Autor: Javier Miranzo Díaz. Doctor en Derecho UCLM
En esta tercera edición, el Congreso del Observatorio se consolida como una de las principales fechas en el calendario de la contratación pública y como un referente para la actualidad en la materia. A lo largo de dos intensos días, en las diferentes mesas, se debatieron algunos de los temas más cruciales del presente y el futuro del sector como la lucha contra la corrupción y la transparencia, la compra pública estratégica, social y ambientalmente sostenible, la racionalización de la contratación y la aplicación de las nuevas tecnologías, la confidencialidad, cuestiones de competencia, las concesiones, o la aplicación en sectores específicos como la sanidad y las universidades y centros de investigación, que ponen de manifiesto de la transformación de la contratación pública hacia un instrumento de implementación de políticas públicas.
Integridad y supervisión
Comenzando en el orden que marcó el congreso, podemos concluir en primer lugar que la integridad debe consolidarse como pilar fundamental o piedra angular de la estrategia de compra pública. Para ello, se necesita un cambio de paradigma que nos dirija hacia un verdadero entorno de integridad.
En este contexto la actuación de los órganos de supervisión y de control debe ser fundamental. Para ello, se debe dotar de recursos técnicos y humanos a la todavía reciente Oficina Independiente de Supervisión y Control de la Contratación como órgano especializado y verdaderamente independiente en la materia, al tiempo que se requiere reestructurar la arquitectura organizativa de la ONE, que no puede forma parte del organismo de supervisión, pues se compromete la función independiente de control de éste.
La labor de supervisión de la ORIESCON, en tanto organismo supervisor, va más allá de la actuación contra la corrupción para velar por el adecuado cumplimiento y aplicación de las normas. Sus competencias son múltiples, y precisamente por ello la labor de cooperación y coordinación con otros organismos de supervisión y control es esencial. Ésta debe dirigir la estrategia de contratación hacia una buena administración. Ésta debe ser su principal labor diferenciadora con respecto al resto de órganos de control, como el TCu y los OCEx, si bien, en todo caso, los espacios comunes entre ambas actuaciones hacen que la labor de coordinación y cooperación entre los múltiples actores, así como también con respecto a los tribunales contractuales, juntas consultivas y con los interventores y supervisores internos como primeros organismos de control –así como otros órganos de supervisión como los consejos de transparencia o los órganos de competencia.
La intervención general de la AE, de este modo, como órgano de primera línea de control de legalidad, se encuentra, dentro de las posibilidades y competencias y en respeto siempre legalidad, tratando de superar el control meramente formal o procedimental de la actuación contractual para hacer un control material. No se debe olvidar que su labor es la de un control legal, pero deben abordarse nuevas necesidades de control como resultado de la utilización de máquinas virtuales y otras tecnologías que manejan y contienen los procedimientos.
En este sentido, no debemos olvidar el papel fundamental de los órganos fiscalizadores externos “tradicionales” como los OCEX. El tratamiento de datos se consolida como fundamental en la función de supervisión. A pesar de que la labor fiscalizadora tiene un marcado carácter ex post, estos órganos deben también dirigir, desde un punto de vista preventivo, a través del análisis y la identificación de errores y áreas de riesgo, la contratación pública hacia una verdadera cultura de la integridad y buena administración, es decir, hacia una forma de actuar diligente que supere o no dependa estrictamente de las disposiciones legales. El Consello de Contras de Galicia, en este sentido, tiene atribuida una función de prevención y gestión de riesgo hacia el que debe dirigirse el control antiformalista y funcional que requiere la contratación.
Siguen existiendo, en este sentido, confusiones a la hora de distinguir la corrupción, el fraude y las irregularidades que no constituyen tales realidades (negligencias). El artículo 64, en relación a los conflictos de intereses debe interpretarse en clave funcional, y no formal, para asegurar su efectividad. Varios ponentes reconocieron ciertos excesos en los mecanismos de control tradicionales en este sentido, excesivamente formalistas y con una interpretación excesivamente legalista y de carácter punitivo que no tiene en cuenta los fines y objetivos de las normas de contratación. El mantra de la corrupción, la estigmatización que la rodea y la confusión del fenómeno con los términos de fraude, negligencia, irregularidad, mala administración, y en el mismo sentido, buena administración e integridad, ha hecho que se haya producido un cierto efecto paralizador de la contratación, fruto de una sensación de culpabilización e inseguridad jurídica. Se debe interpretar, de este modo, como un mandato para la gestión de riesgos por parte de los órganos de contratación, que deberán realizar mapas de riesgos y generar respuestas adecuadas.
Es trascendental, en esta política de integridad, la labor de sensibilización y concienciación. Este cambio de cultura, sin embargo, no es sencillo. La cultura política, la cultura social, y por tanto la cultura de la integridad, tienen importantes componentes internacionales que trascienden el poder del Estado y las instituciones. Crear una cultura de la integridad va más allá de intentar llevar a cabo un control exhaustivo que puede llegar a asfixiar el sistema de la contratación. La aproximación, de nuevo, debe ser funcional y huir de los formalismos burocráticos tradicionales.
La firma de convenios entre órganos fiscalizadores y supervisores o de la academia y otros organismos públicos, para formación y concienciación, es un elemento interesante a este fin. Igualmente, la creación de órganos de supervisión internos, especializados en contratación, y que doten de este contenido estratégico a la contratación son, también, elementos ponderables.
Como se puso de manifiesto en el panel, los instrumentos de soft law y los códigos éticos, en este sentido, se caracterizan como un instrumento de gran utilidad para guiar a los órganos de contratación en hacia la creación de in entorno íntegro que requiere un cambio de mentalidad, y en el que deben jugar un papel central los ciudadanos y la sociedad civil. Las guías sobre integridad en la contratación pública, especialmente dirigido a aquellas administraciones y entidades públicas de menor tamaño, y para las que una profesionalización adecuada se hace extremadamente difícil, desempeñan un papel esencial en esta función de dirección y de construcción hacia un entorno ético, poniendo en conocimiento de las administraciones con menos recursos buenas prácticas y formas de actuación que deben guiar y sustentar todo procedimiento de contratación.
Otras herramientas flexibles o mixtas, no estrictamente normativas, como los pactos de integridad, y especialmente su incorporación de expertos externos en los procedimientos de contratación pública como monitores, contribuyen a asegurar una supervisión efectiva y a tiempo real. Este tipo de mecanismos, además, dan visibilidad a la forma de proceder de las instituciones.
La fase de ejecución sigue siendo uno de las fases más oscuras del contrato, tal como expusieron los diferentes órganos de control y supervisión. La inaplicación del recurso especial a esta fase del procedimiento puede identificarse como una de las causas.
El recurso contractual, en la actualidad, demuestran una cultura en la que el recurso ha adquirido una utilidad importante (y el índice de admisión y de estimación es considerablemente relevante) que ha permitido que lo valores como una opción real de revisión tanto por los licitadores (como potenciales recurrentes), como por las administraciones (como potenciales recurridos) y esto afecta en la creación de la cultura de integridad y buena administración a la que antes hacíamos referencia. Se ha consolidado una cultura del enforcement que prima los recursos rápidos y eficaces, cuando aún pueden corregirse las infracciones con cierta facilidad.
Se detectan, sin embargo, ciertos síntomas de sobrecarga y congestión del sistema que han provocado que, por ejemplo, la publicación de memorias se ha retrasado con respecto a años anteriores. Igualmente, se detecta un aumento de la fragmentación de los criterios interpretativos, que, unido a la sobrecarga de los tribunales, hace casi inexistente el diálogo entre ellos y potencia un nuevo aumento de fragmentación. Esto limita la función de dirección de los tribunales y el derecho. Esto haría necesario repensar un aumento de los medios personales y materiales, de profesionalización y de presupuesto.
Siguen siendo controvertidas, con estos datos, las posibilidades de ampliación del objeto del recurso y de la legitimación. La delimitación de las funciones, la profesionalización y la dotación de medios electrónicos debe situarse como un elemento fundamental, y en este sentido, debe volver a analizarse la aplicabilidad de la planta, estructura y régimen de los órganos de recursos contractuales.
Transparencia y confidencialidad
La transparencia sigue representando, en este sentido, un elemento esencial del sistema como instrumento básico que ha de garantizar la construcción de un nuevo modelo de gobernanza en la contratación pública. Se siguen identificando errores y deficiencias en los documentos publicados en la Plataforma de Contratación Pública del Estado. Se debe dotar al sistema de una transparencia real que actúa de forma multidireccional, implicando en los canales informativos bidireccionales con la Administración a la sociedad, a los licitadores y a los propios empleados públicos. Existen aún importantes deficiencias en la publicación de documentos, especialmente en los que se refieren a la ejecución del contrato.
En relación con el acceso a la información se deben armonizar los límites de la transparencia y la confidencialidad en contratación pública con aquellos marcados con la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno principalmente respecto a tres tipos de datos: datos personales, datos no personales, y datos empresariales. Límites en relación con el derecho de acceso, diferencias entre la Ley de Transparencia y la LCSP. Deben clarificarse conceptos acerca de qué son secretos comerciales o informaciones comerciales en materia de contratación pública a la luz de la Ley 1/2019 sobre secretos comerciales, así como en lo relativo al ámbito objetivo de acceso y la legitimación para solicitar acceso a la información, y en relación a la normativa de protección de datos marcada por el Reglamento Europeo 2016/679. De igual manera, en el sector sociosanitario, los límites establecidos por la doctrina y la jurisprudencia para cuestiones como el precio en la compra de medicamentos presentan divergencias con algunas previsiones de publicidad y transparencia en el marco de los contratos públicos, lo que puede poner en riesgo la eficiencia del sistema.
Debe incidirse en el papel del órgano de contratación en relación con la declaración de confidencialidad y las propuestas de confidencialidad presentadas por los licitadores, y clarificar las responsabilidades y competencias a la hora de declarar una información como confidencial. Existe una falta de motivación generalizada sobre las razones que fundamentan la aceptación, modificación o denegación por parte del órgano de contratación de la declaración de confidencialidad presentada por el licitador.
Calidad y estrategia
La calidad supone un elemento que ya no debe ser considerado discrecional en la contratación administrativa, sino irrenunciable. Difícilmente se puede considerar una decisión contractual como correcta desde la perspectiva de la buena administración cuando no se han tenido en cuenta los aspectos cualitativos de la prestación y el contrato. Existe todavía un importante margen de mejora en la implantación de una contratación pública centrada en la calidad y en el valor, en lugar de en el precio.
Y dentro de este marco de calidad, se deben atender e impulsar aquellos objetivos que trascienden el objeto del contrato, utilizando la contratación pública como estrategia, no sólo de aprovisionamiento, sino de dirección administrativa del tejido empresarial y social.
El uso de energías renovables, la inclusión de personas en riesgo de exclusión social, o asegurar la igualdad de género en la compra pública debe configurarse como un elemento intrínseco de la contratación pública que debe actuar desde el diseño de los contratos y la elección del procedimiento (en el que tienen trascendencia los contratos reservados como opción que debe valorarse) hasta su ejecución, pasando por todas las fases contractuales e implicando una evaluación de calidad también en este sentido. Aplicar todos estos aspectos con la debida proporcionalidad que reclama la jurisprudencia debe ser un foco importante de actuación de la estrategia de compra pública.
Para ello, de nuevo, es totalmente relevante un análisis global de la contratación, que permita identificar tendencias y patologías y tomar en consideración políticas públicas concretas (policies) en base a datos concretos y sobre fundamentos empíricos. La gestión de los datos, para convertirlos en datos útiles, es esencial. Necesitamos saber dónde estamos para saber dónde queremos ir. La contratación pública estratégica pasa por realizar estadísticas,diagramas de evolución, indicadores de calidad, de integridad, etc. y por una adecuada gestión de datos.
Por otro lado, la compra pública estratégica debe fundarse, y a la vez ser motor y fuente, de una fortaleza institucional que lidere la implantación de políticas públicas. Para ello, el uso de herramientas de medición y análisis de la efectividad de las políticas implementadas, así como la elaboración d estrategias integrales en las administraciones, es una cuestión fundamental.
En este sentido, la evaluación de la ejecución y la articulación de sistemas de incentivos y penalizaciones efectivo debe ser fundamental, así como la publicación de los resultados. Existen instrumentos, metodologías, fórmulas y buenas prácticas en relación con la calidad y su evaluación que deben divulgarse y desarrollarse para su implantación en todo el sector público. Se debe tratar de comprar bien, más allá –o a pesar de– el procedimiento, alejándose de la rígida arquitectura del contrato administrativo, y cambiar el foco del procedimiento (licitación) a la fase de diseño y ejecución (supervisión, penalización), de forma que se consiga una aproximación completa a todas las fases del contrato.
En cuanto a la profesionalización, debe plantearse la profesionalización de la contratación también desde la función pública, como una especialidad real, así como fomentar la creación de unidades especiales de contratación y la formación con títulos universitarios específicos. En este mismo sentido, la profesionalización actúa como un elemento de sustancial importancia de cara a conformar una nueva cultura de la contratación pública. Los empleados públicos participantes en el procedimiento deben llevar a cabo una formación y renovación continua que permita adaptarse a los cambios normativos y de filosofía que proponen las instituciones europeas, pero también a las oportunidades y retos que plantean las nuevas tecnologías y sus aplicaciones.
Nuevas tecnologías
Para una correcta implantación de las tecnologías, que sirva a los fines de calidad, respeto medioambiental y sostenibilidad y lucha contra la corrupción, se precisa una base de datos de calidad, que permitan desarrollar indicadores para su análisis. Toda implantación de sistemas de IA y trato masivo de datos necesitan grandes cantidades de información y datos de calidad, representativos y suficientes. La implantación y transposición de la La Directiva (UE) 2019/1024, de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público, debe tener una incidencia capital en el mercado de la contratación pública. El sector carece aún hoy, en este sentido, aspectos tan básicos como una base de datos de entidades adjudicadores.
En este nuevo marco de interpretación y aplicación de las normas, que debe dejar atrás el continuo reformismo para consolidar las normas vigentes, las tecnologías disruptivas y su aplicación inteligente son un elemento decisivo.
Existe, no obstante, cierto riesgo de que tecnologías como la IA y Blockchain pasen a ser concebidos como una etiqueta, vaciando los conceptos de contenido y aplicabilidad. Debemos por ello tratar de ofrecer una visión realista y crítica del estado de la tecnología, diferenciando entre procesos de aprendizaje supervisado, no supervisado, por refuerzo y aprendizaje profundo. Se deben estudiar las diferentes aproximaciones como la automatización de procesos, de automatización cognitiva, y de IA de aprendizaje automático. En este sentido, debe asegurarse que el impacto de los posibles errores de estas tecnologías sea asumible, reparable o indemnizable de forma proporcionada.
Especialmente en aquellos casos en los que las tecnologías proceden del sector privado, debe incidirse en la importancia de prever de manera clara en los pliegos aspectos relativos a la protección de datos, a la titularidad sobre la propiedad intelectual desarrollada, sobre los datos generados o gestionados, y estudiar de manera pormenorizada en qué forma los derechos adquiridos, no adquiridos o cedidos por la Administración Pública afectan a la operatividad de la Administración y los derechos fundamentales. En este sentido, debe evitarse la cesión de datos en exclusiva en contratación pública, así como las distribuciones de derechos en el contrato que deriven en una captura de as instituciones.
Esta revolución tecnológica hace cada vez más necesaria la configuración de equipos multidisciplinares, tratando de superar las dificultades para su configuración y para la interconexión de perfiles.
Para garantizar la seguridad jurídica en el uso de tecnologías, se debe analizar la viabilidad de implantar controles de recurso y de control ante la decisión administrativa de utilizar sistemas de IA –a través de la configuración de procedimientos que exijan un acto administrativo– y de actos derivados de su uso. En el mismo sentido, se debe reforzar y asegurar la capacidad de motivación y regular la transparencia de estos sistemas para asegurar el respeto de los principios de igualdad de trato y no discriminación.
El Real Decreto-Ley 14/2019, de reciente aprobación, modifica las condiciones en las que el registro distribuido podrá aplicarse en la contratación pública, lo cual debe calificarse como precipitado ya que limita el potencial de aplicación de una tecnología que aporta seguridad, rapidez, identificación segura y precisa, inmutabilidad de los procedimientos y trazabilidad al sistema.
Sectores sanitario y universitario
El sector sociosanitario se ha demostrado como uno de los más relevantes dentro de la compra pública, tanto por el volumen y la trascendencia de sus contratos, como por las particularidades del sector, tanto en lo que se refiere a las necesidades a cubrir, estrechamente ligadas a los derechos fundamentales mínimos y a una prestación de servicios básica, como en lo que atañe a sus mercados proveedores, que a menudo incluyen sectores regulados y con patentes como los medicamentos, escenarios cuasi monopolísticos, y al tiempo mercados segmentados y otros instrumentos que condicionan y modulan la competencia. En este sentido, la formación, siempre importante, es si cabe más fundamental en este sector debido a la complejidad de las compras.
El sector salud es uno de los que más innovaciones disruptivas desarrolla. Pero también presenta falta e información, alta variabilidad y complejidad asistencia. Así, algunas de las principales innovaciones se refieren a la gestión de diagnósticos y la maximización de la utilidad y la calidad de los datos recopilados. La utilización de los datos es especialmente útil en este sector, pero por su proximidad con derechos fundamentales de intimidad y otras cuestiones también debe ser abordado con la debida cautela.
En escenarios como la compra pública de innovación, la creación de un sistema profesionalizado que permita el intercambio de opiniones y experiencias entre administraciones es un elemento esencial. La difusión de buenas prácticas o las centrales de compra pueden ser instrumentos que contribuyan a esta profesionalización.
Se deben eliminar o reconsiderar el uso repetitivo de procedimientos como el procedimiento negociado sin publicidad o el sistema de subasta. La innovación en el ámbito sanitario no puede servir para obstaculizar, restringir o falsear la competencia. En este sentido, debemos dirigirnos hacia un carácter “accesorio” del precio. Y uno de los escenarios principales para la aplicación de esta iniciativa o nuevo modelo es la compra en el sector sociosanitario, un sector que dedica 21.000 millones de euros al año a contratación. Debemos conseguir, en este sentido, que el dinero que se dedica a estos contratos públicos sea una inversión y no un gasto. La subasta de precios en medicamentos es incompatible con el modelo vigente. Se debe considerar acudir a otros sistemas de racionalización de la compra pública.
Este tipo de renovación procedimental es esencial para una aplicación efectiva de los elementos de calidad y estratégicos que se han venido comentando a lo largo del congreso. Se deben estudiar nuevos sistemas de pago en el sector salud y la compra de medicamentos. Se debe considerar la viabilidad de abandonar el pago por Volumen o procedimiento por el modelo del “pago en salud por resultado conseguido”. Se trata, de este modo, de un tipo de verificación de la ejecución de los contratos y relacionarlo con el precio, de forma que se maximicen los incentivos de innovación para los proveedores privados.
Las Universidades, por su parte, también suponen un sector particular y extremadamente relevante. Su tradicional autonomía económica y financiera, así como las funciones que desarrollan, estrechamente ligadas a la investigación en las más variadas formas, la educación, y la divulgación y formación, los convierten en un sujeto de derecho público con determinadas especialidades, que ha llevado, entre otras cosas, a una modificación de las disposiciones sobre el contrato menor.
Innovación y compra pública
La compra pública de innovación es un modelo de carácter horizontal que desplaza el modelo subvencional, hacia el modelo del contrato público. De esta forma, actuando como consumidor, la Administración Pública puede penetrar en los mercados y orientar las políticas de empresa hacia los objetivos estratégicos de la Administración. Los procedimientos de diálogo competitivo, puede derivar en la creación de sistemas de riesgo compartido, de carácter reservado y con pago por resultados que permitan la creación y desarrollo de nuevos medicamentos. El papel de la planificación, la correcta publicidad de la estrategia, así como del reparto de riesgos y cuestiones de propiedad intelectual o secretos comerciales, se antoja esencial en este ámbito.
Los sistemas dinámicos de adquisición, en este sentido, representan un instrumento de especial utilidad que se encuentra actualmente infrautilizado en nuestro país, que permite una racionalización de la compra que respeta el principio de concurrencia al permitir, durante su periodo de vigencia, el acceso libre a todas las empresas que deseen incorporarse. El mayor grado de eficacia y eficiencia, flexibilidad, participación de las PYMES, y la facilitad para un control y un análisis global que estos mecanismos proporcionan, debe posicionarlos como herramientas de uso habitual en las administraciones para un buen número de contratos.
Competencia
La competencia debe seguir jugando un papel trascendental como elemento incentivador de la calidad y de la innovación. El peligro de falseamiento de la misma es un riesgo real, que se encuentra presente en una gran cantidad de contratos. Los poderes adjudicadores deben cuidarse de no limitar artificialmente la concurrencia, para lo cual las cláusulas sociales y ambientales deben ser aplicadas en un estricto respeto del principio de proporcionalidad, de forma que las exigencias establecidas en este sentido respondan a las realidades del mercado al que se está dirigiendo la oferta.
Los nuevos mecanismos de análisis de datos ayudan a poner de manifiesto indicadores de colusión, pero en todo caso la labor de investigación de las autoridades de competencia y las posibles sanciones es fundamental. En este sentido, la colaboración de los órganos de contratación, denunciando comportamientos irregulares, debe convertirlos en supervisores activos garantes de la competencia. Debemos pasar de las fases de permisión y de alarma que en la materia se vienen experimentando en los últimos años a una fase de análisis efectivo y colaboración entre los poderes adjudicadores y las autoridades de competencia. Se debe llevar a cabo una tarea de concienciación para la prevención de la colusión y para el fomento de la competencia formando y guiando a los gestores en esta materia.
Del mismo modo, la administración debe ser consciente de los riesgos y evitar, por medios indirectos o permisivos, facilitar el funcionamiento de un cártel. Se deben utilizar los diferentes métodos existentes, utilizando las metodologías de sreening, la prohibición de contratar, resolución del contrato, suspensión del procedimiento, self-cleaning, o nulidad del contrato.
En todo caso, se deben revisar los preceptos de prohibición de contratar por cuestiones de competencia para delimitar competencias sobre su declaración, y en este sentido, la complejidad de la materia hace que parezca que los encargados de declararlas deban ser preferentemente las autoridades de la competencia.
Concesiones
En materia de concesiones, la relativa ruptura que la aprobación de la Directiva de concesiones exigía al legislador española sigue presentando una serie de innovaciones que aún deben ser asentadas dentro de nuestro derecho nacional para poder garantizar el principio de seguridad jurídica, elemento impredecible que debe actuar como columna vertebral de su regulación. El riesgo operacional y su relación con la exposición a las incertidumbres del mercado precisa de una reinterpretación de los antiguos contratos y conceptos nacionales, para superar la distinción entre riesgo de demanda y riesgo de disponibilidad.
Se necesitan metodologías más eficientes de previsión de riesgos. La configuración de la retribución de las concesiones y las tarifas del contrato será trascendental en el diseño y planificación al respecto, y las tasas y su regulación en la Ley 9/2017 plantean una serie de problemáticas y particularidades que no deben ser obviadas en su aplicación práctica.
En definitiva, la contratación pública se encuentra ya en proceso de cambio. Un cambio de cultura que sin embargo tiene aún un largo y sinuoso camino por recorrer, y que por ello requiere de un esfuerzo interpretativo en la aplicación por parte de todos, que dote de coherencia, efectividad, y calidad al sistema.
