El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARK) ha publicado su resolución 6/2025 de 13 enero de 2025 en la que se resuelve un recurso especial contra la adjudicación del contrato “Plan de movilidad turística sostenible en Enkarterri, Meatzaldea y Ezkerraldea a través de la bicicleta eléctrica. Plan de Sostenibilidad en Destino de Encartaciones”.

El documento de la resolución aporta mecanismo de información para asegurar la validez y autenticidad de este. Muy buena práctica que se debiera seguir por tribunales homónimos y, en general, por todos los órganos intervinientes en la contratación pública: las Juntas Consultivas publican sus informes en documentos que no se corresponden con un documento administrativo electrónico (la Junta Consultiva de Valencia lo hace desde hace ya mucho tiempo), en las Plataformas se publican pliegos de prescripciones técnicas, actas de las mesas de contratación, informes técnicos… sin condiciones de autenticidad, integridad y autoría. Simples escritos en formatos pdf.

La empresa recurrente alega que la empresa adjudicataria no ha acreditado en el proceso de licitación la obligatoria inscripción en el Registro de empresas instaladoras de telecomunicaciones.

La empresa adjudicataria, en la tramitación del recurso, aduce que, “El Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomunicación, aprobado por el Real Decreto 244/2010, de 5 de marzo (en adelante, “Real Decreto 244/2021”) y la Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril (en adelante, “Orden ITC/1142/2010”) exigen que la empresa instaladora esté inscrita con anterioridad al inicio de su actividad, por lo que el requisito solo será exigible en ese momento, posterior a la formalización del contrato. No obstante, dicho trámite ya se ha cumplido (se adjunta la documentación correspondiente).”

El órgano de contratación se defiende manifestando que, “Se alega que los pliegos no solicitan una habilitación empresarial o profesional específica”, expresión algo confusa pero que hay que entender que los pliegos no han exigido ningún tipo de requisito de habilitación profesional.

El OARK no estima la alegación del recurrente y liquida el debate con el siguiente argumento (el subrayado es nuestro): “El apartado 21.3 de la carátula del PCAP es claro en no imponer a los licitadores una habilitación concreta que deban poseer en la fecha final de presentación de proposiciones y mantener en el momento de perfección del contrato (ver el artículo 140.4 LCSP). Consecuentemente, no cabe reproche alguno a la admisión de la oferta de LA FACTORIA BIKE-IN,S.L ni a la adjudicación del contrato a este operador económico, sin perjuicio de que, en cuanto sea necesario para el legal ejercicio de la actividad contratada, el contratista deba contar, antes del inicio de dicha actividad, con la declaración responsable a la que se refieren el Real Decreto 244/2010 y la Orden ITC/1142/2010.”

Sorprende esta solución al litigio que se fundamenta en que si un pliego no exige la acreditación de la habilitación profesional legalmente necesaria para el inicio de la actividad no puede exigirse su acreditación en la licitación como requiere el art. 140 LCSP. El OARK nos dice que es suficiente que se acredite cuando materialmente vaya a iniciarse la actividad en fase de ejecución contractual.

Interpretación contra legem.

El argumento deja sin efecto la regulación legal y es el PACP quien puede activar la previsión legal en la fase del ciclo contractual, en la fase de ejecución contractual.

No dijo lo mismo la Resolución 27/2019 de 5 de febrero del mismo OARK en la que se afirma, 

“Por lo tanto, no existe duda alguna de que la autorización requerida por la cláusula específica 21.4.1 del PCAP es una exigencia legal, de derecho necesario, relacionado con la capacidad del licitador para prestar el servicio, cuya finalidad es impedir que las entidades del sector público contraten con quienes no están legalmente autorizados a desarrollar la actividad de la que se trate. En este sentido, nos encontramos ante un requisito de aptitud del contratista (artículo 65.2 LCSP). 

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 140.4 de la LCSP, el momento decisivo para apreciar la concurrencia de la autorización es el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, y ello con independencia del momento en que deba presentarse la acreditación correspondiente...”.

Damos finalmente un repaso a las previsiones de la LCSP en la materia: el art. 39.2.a) anuda la nulidad de pleno derecho del contrato formalizado con un empresario sin habilitación profesional. El art. 65.2 nos dice que: “Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”. El art. 96.1 avisa que el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acredita la habilitación profesional. El art. 131 exige que en los contratos menores el empresario debe tener la habilitación profesional.  

La regulación determinante para el tema que nos ocupa la encontramos en el art. 140.4:

“Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

El art. 65 al regular la habilitación profesional lo hace en el contexto sistemático de la regulación de la LCSP sobre capacidad.

El Tribunal Administrativo de Contratación pública de la Comunidad de Madrid ha manifestado en su resolución 5/2024 de 11 de enero de 2024 que, 

“La habilitación empresarial es un requisito de aptitud legal de los licitadores relacionado con el objeto del contrato y su funcionalidad deriva de que las entidades del sector público no contraten con quienes no están legalmente autorizados a desarrollar una actividad empresarial. Es un requisito de aptitud distinto a la solvencia y que, al contrario que ésta, no cabe integrarlo con medios externos, siendo un requisito personalísimo. 

En relación con la cuestión planteada este Tribunal se ha pronunciado en diversas resoluciones, valga por todas la Resolución 387/2022, de 6 de octubre de 2022, con cita en otras anteriores de este Tribunal y del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: 

“Como ha señalado este Tribunal en diversas Resoluciones, la habilitación es un requisito de capacidad claramente diferenciado de la solvencia, de modo que se refiere a una autorización administrativa necesaria para desarrollar la actividad objeto del contrato, y pretende garantizar que el órgano de contratación contrata con una empresa que desempeñe legalmente actividad objeto del contrato y que, por lo tanto, puede ejecutarla. 

Así la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Informe 6/2010, indicó lo siguiente: “La habilitación empresarial o profesional recogida en el artículo 43.2 de la LCSP, es un requisito de aptitud, que faculta a quien la posee para el ejercicio de una actividad profesional determinada. Se trata, por tanto, de un requisito mínimo de capacidad técnica exigido por alguna norma para la ejecución de un determinado contrato. Pero este requisito mínimo de aptitud no puede, por sí solo, ser suficiente para la ejecución de un contrato en el ámbito de la contratación pública, por lo que deberá completarse con los requisitos precisos de solvencia económica y técnica o profesional o, en su caso, clasificación, que se requieran al licitador como aptitud para poder contratar. Por tanto, si bien la habilitación es un requisito de aptitud legal, que podríamos considerar como una capacidad de obrar administrativa específica que implica un mínimo de capacidad técnica, su relación con las demás capacitaciones técnicas exigibles como requisitos de solvencia técnica y profesional es evidente. En efecto, la LCSP relaciona en diversos artículos el requisito de habilitación con los requisitos de solvencia o, en su caso, clasificación”. 

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en Informe 1/09, de 25 de setiembre de 2009 ha manifestado que:

 
“La habilitación empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia más que a la capacitación técnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesión de que se trata. Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgársela que el empresario en cuestión cuente con medios personales y técnicos suficientes para desempeñar/as, pero esta exigencia se concibe como requisito mínimo. Por el contrario, cuando la Ley de Contratos del Sector Público habla de solvencia técnica o profesional, por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecución del contrato en cuestión, que por regla general serán superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesión de forma legal. 

En consecuencia, el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del art 43 citado (en lo actualidad 65.2 LCSP), es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto”. (…) 

Respecto a la habilitación exigida, procede considerar que nos encontramos ante una condición de aptitud para contratar que debe concurrir en el licitador junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar, al suponer una concreción de la capacidad de obrar en determinados contratos en los que es legalmente exigible tal habilitación específica para su ejecución. En este sentido, el artículo 39.2 a) de la LCSP sanciona su incumplimiento con la nulidad de pleno derecho del contrato en la misma medida que la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional.”

Puede accederse al texto de la Resolución aquí.