El Tribunal Supremo ha publicado dos sentencias consecutivas la 294/2025, de 27 de enero, ECLI:ES:TS:2025:294 y la 295/2025, de 28 de enero, ECLI:ES:TS:2025:295.
En ambas el objeto del litigio es el mismo relativo a sendos contratos con el Principados de Asturias y misma Consejería. En ambos casos la Administración recurre en casación porque el TSJ de Asturias fijó el inicio del cómputo de los intereses de demora en el día siguiente al transcurso de los 30 días del término para proceder al pago mientras que la Administración considera que no se había producido la convalidación del gasto y no podía determinarse aún el devengo de los intereses.
Cada sentencia tiene un ponente diferente (Eduardo Calvo Rojas es el ponente de la STS 294/2025 y José Manuel Bandrés Sánchez – Cruzat es el ponente de la STS 295/2025).
La nº 295 es casi idéntica en su redacción a la nº 294 si bien en la primera se trata de un contrato de servicios con prórrogas y la segunda la continuación sin interrupción de la actividad contractual que ya había finalizado. El “copia y pega” ha provocado que por error en la STS nº 295 se cite como empresa parte del litigio a la que en realidad es la que litiga en la nº 294.
En esta segunda, la cuestión que presentó interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos en que la prestación de servicios continúe, a solicitud de la Administración, una vez finalizada la duración del contrato de servicios.
Se identificaron como normas jurídicas que, habían de ser objeto de interpretación el artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el actual artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de noviembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
La cuantía pendiente de pago en ambas sentencias no era objeto de litigio, pero sí la fecha en la que comenzaba el devengo de intereses de demora aduciendo la Administración recurrente que no se había procedido a la convalidación formal del gasto.
La STSJ de Asturias que es recurrida en el supuesto de la STS nº 295 fue también comentada en monitor en fecha 9 de junio de 2023. Las prestaciones no tenían cobertura contractual si bien se habían realizado sin interrupción finalizado el contrato de servicios.
La SSTS podríamos dividirlas en dos partes. Una, en la que el TS efectúa una referencia a su doctrina jurisprudencial sobre la normativa de aplicación y, una segunda, más específicamente destinada a resolver el litigio.
En esta primera parte referida a la doctrina anterior del TS y análisis general de la normativa aplicable, la primera de las sentencias (ponente Calvo Rojas) menciona la importante STJUE de 20 de octubre de 2022, asunto C-585/20, ECLI:EU:C:2022:806. En la segunda STS (ponente Sánchez Bandrés – Cruzat) siendo un calco de la anterior omite reproducir estas consideraciones.
Creo que el TS no ha incorporado en sus resoluciones judiciales de forma nítida y clara las trascendentales consideraciones de la STJUE sobre morosidad en la contratación pública criterio que extiendo a la sentencia 5938/202, ECLI:ES:TS:2024:5938, de 26 de noviembre, ponente José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, que ya comentamos.
El Juzgado de los Contencioso – Administrativo nº 2 de Valladolid preguntó al TJUE: ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 198.4 de la ley 9/2017 [que establece] un período de pago de 60 días en todo caso y para todos los contratos, previendo un período inicial de 30 días para la aprobación y otros 30 días adicionales para el pago [, habida cuenta del considerando] 23 de la Directiva […]?
La STJUE referida, dictada en litigio en que una parte era la “Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León”, manifestó que (el subrayado es nuestro),
“El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.”
El pronunciamiento exigiría una revisión de la legislación española (art. 198.4 y 210.2 de la LCSP). Por el contrario, la STJUE no ha removido los conceptos, instalados cómo clichés de opositor, en los gestores de la contratación pública que siguen manteniendo que el plazo del pago del precio de los contratos es de 60 días naturales, 30 para recepcionar y 30 para pagar.
Un problema cultural es que aprobada la ley española de contratación pública los operadores económicos se desentienden de las directivas de las que la ley española trae causa, como la 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Dejan de leer la LCSP en interpretación conforme con esa directiva y se producen los “deslizamientos” que acaban induciendo la morosidad.
Sinceramente, con la devoción que el legislador español ha tenido al “copia y pega” en trasposición de directivas de contratación pública desde los años 70 del siglo pasado creo que la reforma de la LCSP en la materia que nos ocupa podría, ahora sí apropiadamente, aplicar el “copia y pega” de los apartados 3 y 4 del art. 4 de la directiva 2011/7.
Me sorprende que las asociaciones empresariales y especialmente la patronal de las PIMES no hayan hecho bandera de esta STJUE para exigir la pronta reforma del artículo 198.4 y 210.2 de la LCSP y hayan recurrido todas las licitaciones que mantengan en sus pliegos la referencia al pago del precio del contrato público en los 60 días divididos en cómodas dos fases de 30 días para recepcionar y para pagar.
El TJUE nos avisa que ese sumatorio de 60 días no es correcto:
“Por lo tanto, como ha señalado el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, del artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 resulta que la aplicación a las operaciones comerciales entre las empresas y los poderes públicos de un plazo de pago de más de 30 días naturales, hasta un máximo de 60 días naturales, es excepcional y debe limitarse a determinados supuestos bien definidos, entre ellos en particular los mencionados expresamente en el artículo 4, apartado 4, párrafo primero, letras a) y b) [véase, en este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2020, Comisión/Italia (Directiva de lucha contra la morosidad), C 122/18, EU:C:2020:41, apartado 44].”
No hay que sorprenderse con esta STJUE. El Considerando 23 de la directiva 2011/7 ya nos advierte que su intención es incluir en la relación comercial con poderes públicos, “…períodos de pago que, como regla general, no superen los 30 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que esté objetivamente justificado a la luz de la naturaleza o las características particulares del contrato, y que en ningún caso superen los 60 días naturales”.
Esa normativa a la que hace referencia la STJUE nos dice (art. 47.4):
“4. Los Estados miembros podrán ampliar los plazos recogidos en el apartado 3, letra a), hasta un máximo de 60 días naturales cuando se trate de:
a) poderes públicos que realicen actividades económicas de carácter industrial o mercantil y entreguen bienes o presten servicios en el mercado y que, en su calidad de empresas públicas, estén sometidos a los requisitos en materia de transparencia recogidos en la Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas;
b) entidades públicas que presten servicios de asistencia sanitaria y que estén debidamente reconocidas para ello.”
En las STS que estamos recensionado no se aborda la cuestión que estamos refiriendo como punto de partida para abordar el día inicial de cómputo de intereses. Son buenas oportunidades para rectificar el planteamiento de la norma española de contratación pública ya tocada y hundida por la STJUE de 20 de octubre de 2022.
Sobre la cuestión objeto del recurso de casación, el TS advierte que su juicio se emite en función del caso concreto: “Asimismo, debe precisarse que para determinar si en tal caso procede el abono de intereses de demora hay que estar a las concretas circunstancias del caso, siendo un dato relevante, entre otros, que la Administración haya recibido los servicios sin efectuar ninguna reserva o protesta alguna.”
Concretamente, en la STS 295: “En el caso que enjuiciamos, la Administración recurrente -Principado de Asturias- recibió los Servicios prestados sin formular reserva o protesta; y sin hacer tampoco advertencia alguna a la entidad Integra de que para proceder al pago sería necesaria la previa convalidación del gasto (por estar los servicios fuera del contrato) o el cumplimiento de cualquier otro trámite o requisito”.
Las STS nº 295 concluye que,
“En el ámbito de la contratación pública, el contratista que de buena fe continúa prestando un servicio, a petición de la Administración, una vez expirada la duración del contrato y sin modificado alguno, no puede resultar perjudicado económicamente cuando la Administración contratante recibe el servicio sin protesta o reserva alguna, debiendo considerarse que la realización de aquellos servicios tiene origen contractual.
En consecuencia, a efectos de devengo de intereses de demora, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 216.4 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (actual artículo198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) y demás preceptos concordantes de la normativa reguladora de la contratación administrativa. Y, no existiendo controversia en cuanto a que las facturas fueron efectivamente presentadas, el cómputo de los intereses de demora se inicia por el transcurso de treinta días desde que se formula la reclamación sin que la Administración haya procedido al pago del principal.”
Por otra parte, sorprende que también en esta STS se diga al iniciar su FJ 7ºque, “Ahora bien, la inclusión de la cuota del impuesto dependerá de que el contratista haya declarado e ingresado el IVA sin previo abono de la factura, sólo así los intereses moratorios cumplen su fin resarcitorio".
Esta referencia es contradictoria con lo aprobado en STS 526/2023 - ECLI:ES:TS:2023:526 que ya comentamos en este monitor, que rechazó la pretensión de la Generalitat de Catalunya de distinguir entre el momento en que se produce la demora y el momento en que se reclaman los intereses de demora, siendo exigible en este último la acreditación del pago del IVA. El TS afirma que FJ 6º, “..Tal interpretación no puede ser acogida pues, como hemos visto, la sentencia del TJUE (se está refiriendo a la STJUE asunto C-585/20 de 20 de octubre de 2022) señala que la inclusión del IVA en el concepto de cantidad adeudada es independiente del momento de pago del IVA por el sujeto pasivo a la Hacienda Pública (apartado 56) y el concepto de cantidad adeudada, que como se ha dicho debe incluir el IVA, no atiende a ninguna distinción en función de la fecha en la que el sujeto pasivo cumple su obligación de ingresar a la Hacienda Pública el importe del IVA (apartado 57), de forma que si la inclusión del IVA en el concepto de cantidad adeudada, que es la base de cálculo de los intereses de demora, es independiente de la fecha de ingreso del IVA en la Hacienda Pública, no puede sostenerse la exigencia de acreditación de su ingreso como pretende la parte recurrente. Por lo demás, sobre esta cuestión puede verse la respuesta que hemos dado a la Generalitat de Cataluña en sentencia 1657/2022, de 14 de diciembre (casación 5588/2020, F.J. 5º)”.
En fin, parece necesario modificar la redacción del apartado 4 del art. 198 y apartado 2 del art. 212 LCSP para ajustar sus previsiones a lo manifestado por la STJUE de referencia y a lo establecido en el art. 4 de la directiva 2011/7 y acabar de limpiar herencias mentales sobre el plazo para el pago del precio y para el devengo de intereses por morosidad.
