La Junta Consultiva de Canarias ha publicado su Recomendación 1/2023, de 28 de setiembre de 2023, sobre la tramitación de los expedientes de contratos menores por las entidades locales. Hemos destacado la cuestión objeto de la Recomendación.

La Junta justifica la Recomendación para abordar la interpretación adecuada del apartado 8 de la Disposición Adicional (DA) tercera de la LCSP: “Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.” Concretamente, se trata de dilucidar si dicho informe de la Secretaría del ente local, preceptivo en materia de aprobación de expedientes de contratación es extensivo a los contratos menores.

La Recomendación hace una referencia de los pronunciamientos efectuados hasta ahora sobre la materia destacando que hasta el momento a favor de considerar preceptivo el Informe de la Secretaría de los expedientes de contratación también de los contratos menores se ha pronunciado la Junta Consultiva del Estado en expediente 21/21 y la Junta Consultiva de Cataluña en Informe 7/2019. En contra de esa obligatoriedad se ha pronunciado la Junta Consultiva de Galicia en Informe 3/2023, de 17 de marzo.

Las conclusiones del Informe de la Junta Consultiva de Canarias son en el sentido de no ser preceptivo el informe del Secretario (o Secretaria) en los expedientes de los contratos menores. Las reproducimos:

El artículo 118 de la LCSP procede a determinar un régimen específico de una modalidad concreta de contratación que son los contratos menores, debiéndose incorporar únicamente la documentación exigida en dicho precepto en los expedientes de cualquier administración pública.

La disposición adicional tercera de la LCSP referida a normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales en su punto 8 determina que el informe jurídico del Secretario es preceptivo en la aprobación de expedientes de contratación, sin una referencia expresa a los menores, dado que en la contratación menor no procede una aprobación del expediente sino una aprobación del gasto.

No obstante, en cualquier momento se podrá incorporar dicho informe en aquellos expedientes de contratación menor, que por su contenido o complejidad o cualquier otra cuestión sea preciso un análisis jurídico de su legalidad.

Javier Vázquez Matilla ha tratado la cuestión en su artículo: “El rigorismo de la contratación menor en torno al informe de secretaría”.

No es una anomalía la discrepancia jurídica que es natural en la interpretación de las normas jurídicas. Lo que es más hiriente es que no se adopten los mecanismos de colaboración y coordinación, en definitiva, mecanismos de gobernanza, para superar una situación que arrastra ya varios años de pronunciamientos discordes de las Juntas Consultivas sin activar foros de debate conjunto y definitivamente de la adopción de una interpretación común.

Sabido es que los informes de las Juntas Consultivas no son vinculantes y la discordancia también podría surgir en el seno de una misma Administración entre el informe de su correspondiente Junta Consultiva y un órgano de contratación que no coincida con la interpretación aportada.

El debate, al fin, se refiere a una cuestión procedimental interna de la Administración y referida en exclusiva a la Administración local (si bien hay que recordar que la DA 3ª es una Disposición básica de aplicación a todas las Administraciones locales) por lo que no se trata tanto de acordar de forma imperativa una interpretación uniforme sino de fijar un criterio interpretativo que acoja los planteamientos comunes y al mismo tiempo en el ámbito competencial de las Juntas Consultivas una razonable libertad operativa.

El Comité de Cooperación en materia de contratación pública que se crea en el seno de la Junta de Contratación Pública del Estado) tiene como una de sus competencias (art. 329.1.a) LCSP), “Coordinar los criterios de interpretación seguidos por las Administraciones Públicas en relación con las normas de la contratación pública”. Cuenta en su estructura con una Sección relativa a la regulación de la contratación (art. 329.3.a) LCSP) presidida por el titular de la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Es el foro adecuado para abordar esta situación de interpretación discorde entre diferentes Juntas Consultivas no tanto para llegar necesariamente a un acuerdo de obligado cumplimiento sino para delimitar claramente los elementos de debate, las consideraciones compartidas y definir los elementos de discordancia.

Nada se sabe de este Comité de Cooperación.

Por otra parte, si la OIRESCON entendió que en materia regulatoria debía intervenir en la problemática de las ofertas necesarias en los contratos menores adoptando su famosa Instrucción 1/2019 y Nota aclaratoria, parece que sigue teniendo materia para dirimir interpretaciones discordes en materia de los contratos menores.

Esas actuaciones de gobernanza de la contratación pública pueden crear la base rigurosa y fundamentada para que pueda aprobarse una norma jurídica vinculante que aclare la cuestión. Parece, en este sentido, que el contrato menor está mutando vía interpretativa en una modalidad contractual con una mini-licitación sin publicidad, pero con una pluralidad de licitadores convocados, lo que no era inicialmente y normativamente en la LCSP la configuración del contrato menor que se planteaba como una contratación directiva sin concurrencia. Parece llegado el momento de volver a regular el procedimiento abierto simplificado sumario (art. 159.6 LCSP) reforzando la simplificación procedimental, eliminando seguramente la obligatoriedad de criterios matemáticos en un porcentaje tan alto como el establecido actualmente lo que conlleva a utilizar el precio en porcentajes de ponderación excesivos y absorber definitivamente esta modalidad de contrato menor con tres ofertas sin licitación para integrarlo en el procedimiento abierto simplificado sumario con publicidad en el perfil de contratante dejando un margen de contratación directa sin concurrencia por debajo de un límite de gastos de cuantía determinada, seguramente inferior a 5.000 euros.

Mientras tanto, parece que no cabe más que ir contabilizando los órganos consultivos que se apuntan a una u otra interpretación sobre la obligatoriedad del Informe de la Secretaría. Por ahora, tenemos un empate a dos.

Nuestra opinión es que el Informe de la Secretaría no puede considerarse preceptivo porque la voluntad de la DA 3ª de la LCSP es simple y llanamente definir qué órgano de la Administración local es el correspondiente a los Servicios Jurídicos de las AAPP, pero no aumentar o ampliar los requerimientos del contrato menor que están fijados en el art. 118 con carácter básico excepto su apartado 4 que no guarda relación con la cuestión que nos ocupa. No parece que en una interpretación sistemática de los preceptos en concurso, pueda derivarse que la voluntad del legislador fuera excepcionar el principio de simplificación y cargar a la Administración local con un trámite significativo en cuanto a la carga administrativa a aplicar por las Administraciones locales en sus contratos menores, modalidad de intensísima utilización justamente en esta Administración territorial.

Pero no se trata de desempatar sino de “gobernar” la contratación pública.

Puede accederse al texto íntegro de la Recomendación aquí.