La Agencia Estatal de Investigación elevó consulta a la JCCPE en relación a la interpretación que de dicho artículo habilitante debía hacerse. La Agencia venía interpretando que el requisito de que “se fabriquen exclusivamente para fines de investigación” implicaba se tratara de suministros de fabricación, es decir, que no fueran productos fabricados en serie disponibles en el mercado, sino que se elaborasen específicamente por el proveedor, a petición del contratista, para tareas exclusivas de investigación. La JCCPE, señalando como precedente su informe 38/2018, de 2 de julio, corrige la interpretación de la Agencia.

El artículo el artículo 168.c) 1º de la Ley 9/2017 prevé que pueda acudirse al procedimiento negociado de publicidad en el caso de los contratos de suministro “cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo; esta condición no se aplica a la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo”.

La Agencia Estatal de Investigación elevó consulta a la JCCPE en relación a la interpretación que de dicho artículo habilitante debía hacerse. La Agencia venía interpretando que el requisito de que “se fabriquen exclusivamente para fines de investigación” implicaba se tratara de suministros de fabricación, es decir, que no fueran productos fabricados en serie disponibles en el mercado, sino que se elaborasen específicamente por el proveedor, a petición del contratista, para tareas exclusivas de investigación.

La JCCPE, señalando como precedente su informe 38/2018, de 2 de julio, corrige la interpretación de la Agencia. Para ello, recuerda en primer lugar que dicho precepto de la LCSP surge del artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE, que tiene por objetivo ofrecer la posibilidad de emplear un procedimiento más ágil y rápido, a la par que más sencillo, para los suministros de bienes fabricados exclusivamente con fines relacionados con las labores investigadoras en sentido amplio. Este y no otro, es el fin del precepto, y por tanto para utilizar dicha habilitación normativa únicamente deben darse dos circunstancias:

• Que el contrato pueda ser calificado como contrato de suministro en base al artículo 16 LCSP.
• Que los productos en cuestión se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo, y no para su uso en otras actividades.

Este último, que es el aspecto controvertido en la consulta, no implica que únicamente pueda aplicarse este supuesto a los suministros de fabricación, esto es, a aquellos en que los bienes deban ser elaborados con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, sino cualquier suministro que esté destinado a las tareas de investigación. Para llegar a esta afirmación, la JCCPE esgrime algunas razones:

• La expresión “fabriquen” que emplea el precepto legal no restringe su aplicación sólo a los suministros de fabricación. La LCSP contiene multitud de supuestos en que la referencia a la fabricación tiene carácter general y omnicomprensiva de los contratos de suministro, sin referirse exclusivamente a los suministros de fabricación, por ejemplo, en los artículos 126.6, 148.1, 149.4 a) o 303.
• Si acudimos a los precedentes legales, podemos constatar, por ejemplo, que el artículo 83.3 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, ya calificaba como contratos de suministros aquellos en que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la Administración. Sin embargo, en tal norma no se aludía a una especialidad procedimental como la señalada en la actual LCSP, lo que implica que el ámbito de aplicación del artículo 168 no tiene por qué ser coextenso con el de los suministros de fabricación.
• La finalidad evidente de la norma, tal como ya hemos señalado, es definir un supuesto de tramitación flexible y ágil para la contratación de suministros de bienes fabricados exclusivamente con fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo. No se observa razón alguna para que tal posibilidad quede restringida a los suministros de fabricación, puesto que la ventaja de la simplificación procedimental puede alcanzar al resto de los suministros en la definición legal y así acontece tanto en la Directiva, que no define de modo especial los suministros de fabricación, como en la LCSP, que la traspone literalmente en este punto.
• El propio texto de la disposición restringe la aplicación de las limitaciones al empleo de esta posibilidad de utilización del procedimiento negociado sin publicación previa a los casos de producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a la producción en serie realizada con el fin de recuperar los costes de investigación y desarrollo, es decir, no a todos los supuestos de producción en serie. Ambos supuestos son muy específicos y presentan un campo de aplicación mucho más limitado que la generalidad de los contratos de suministro de bienes producidos en serie fabricados exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo con destino al mercado.

Por todo lo anterior, concluye la JCCPE, la habilitación para utilizar el procedimiento negociado sin publicidad en suministros destinados a la investigación no puede entenderse limitada a los suministros de fabricación específicamente diseñados para el poder adjudicador, sino que al contrario, podrá ser utilizada para cualquier suministro destinado a tareas de investigación, con las únicas limitaciones que el propio artículo 168 LCSP establece.