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El órgano de contratación podrá excluir al licitador si existen indicios suficientemente fundados de colusión en el concreto procedimiento de licitación, sin necesidad de que exista previamente una resolución administrativa firme de carácter sancionador
14/04/2021
Resolución 60/2021 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Esta interesante resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve una de las cuestiones problemáticas de la LCSP: si es posible excluir a una empresa licitadora por prácticas colusorias, aunque el artículo 150.1, párrafo tercero, LCSP aún no haya entrado en vigor.

Recordemos que según el artículo 150.1, párrafo tercero:

«Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo.»

De acuerdo con la Disposición final decimosexta de la LCSP, este precepto entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria de desarrollo, cosa que todavía no ha ocurrido.

Los Tribunales de recursos contractuales han venido aplicando, en muchos casos que podrían ser calificados como practicas colusorias, el artículo 139.3 de la LCSP que recoge el principio de proposición única, excluyendo a los licitadores por haber infringido ese precepto (a modo de ejemplo la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1278/2019).

Sin embargo, en la resolución 60/2021, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales analiza directamente si es posible excluir a los licitadores por prácticas colusorias, concluyendo que es posible al amparo del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE y a la interpretación conjunta de varios preceptos de la LCSP. A juicio del Tribunal, el que el párrafo tercero del artículo 150.1 no haya entrado en vigor, en nada obstaculiza las facultades del órgano de contratación que podrá excluir al licitador cuando existan indicios suficientemente fundados de colusión en el concreto procedimiento de licitación, y no en otro procedimiento de contratación distinto, sin necesidad de que exista una resolución administrativa firme de carácter sancionador o de otro tipo. En el procedimiento deberá darse audiencia al licitador afectado a efectos de que presente sus alegaciones, y el órgano de contratación podrá solicitar un informe facultativo –que no preceptivo, como el exigido por el todavía no vigente artículo 150.1 de la LCSP-del órgano competente en materia de defensa de la competencia, además de notificarle los indicios de actuación colusoria, conforme previene el artículo 132.3 LCSP, notificación, esta sí, obligada.

La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales coincide con la reciente Comunicación de la Comisión Europea relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo (2021/C 91/01).

Argumenta el Tribunal:

«En primer lugar, que tanto la Directiva como la LCSP califican de irregular o inaceptable la oferta que muestre indicios de colusión, siendo éste motivo de su exclusión. En cuanto a la calificación de una conducta como colusoria ha de estarse a lo establecido en el artículo 1 de la LDC [Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia]

En segundo lugar, tan solo es exigible la existencia de indicios suficientemente plausibles de un acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, pero en modo alguno se exige la declaración de su existencia mediante una resolución administrativa firme de carácter sancionador o de otro tipo.

En tercer lugar que, si bien como hemos dicho, la calificación de una conducta como colusoria no corresponde a los órganos de contratación, sino que es competencia propia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CMC) o, en su caso, los órganos de las Comunidades Autónomas competentes en materia de competencia, las decisiones del órgano de contratación en el procedimiento de licitación son independientes de los procedimientos sancionadores por conductas restrictivas de la competencia que regula la LDC, de modo que, si bien las opiniones y valoraciones que puedan hacer aquellos órganos de defensa de la competencia a solicitud de los órganos de contratación son un elemento esencial a la hora de calificar las conductas, las decisiones del órgano de contratación son autónomas.

Además esta autonomía entre el ejercicio de sus funciones por ambos órganos, el de contratación y el que ejerce la defensa de la competencia, supone que el órgano de contratación no puede sustituir y, muchos menos, asumir las competencias de persecución de prácticas colusorias, pues tal función no le competente, solo puede examinar si en el concreto procedimiento de licitación, y no en otro procedimiento de contratación distinto, se han conculcado o no la libre competencia, sin que tenga facultad para excluir a un licitador por conductas ajenas al procedimiento concreto de licitación.

Por último, que de acuerdo con el 57.6 de la Directiva, pero también conforme a los artículos 105.a) y c) de la Constitución Española, y 53.1.e), 76, 77 y 82 de la LPACAP, y se recoge expresamente, como vimos, para el supuesto de indicios de prácticas colusorias en el artículo 69.2 para las Uniones Temporales de Empresa, los licitadores incursos en esos indicios tienen derecho a formular alegaciones y aportar pruebas para justificar la inexistencia de dichas prácticas.

Es lo cierto que, como señala uno de los recursos, el tercer párrafo, del artículo 150.1 LCSP, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la LCSP, no ha entrado en vigor (…) Ahora bien, nada impide al órgano de contratación que, para resolver lo procedente con el fin de velar en la adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia, solicite un informe facultativo –que no preceptivo, como el exigido por el todavía no vigente artículo 150.1 de la LCSP-del órgano competente en materia de defensa de la competencia, además de notificarle los indicios de actuación colusoria, conforme previene el artículo 132.3 LCSP, notificación, esta sí, obligada. Ello es así porque el artículo 79.1 de la LPACAP permite, a efectos de la resolución del procedimiento, solicitar no solo aquellos informes que sean preceptivos sino también los que se juzguen necesarios para resolver.

Tampoco, como dijimos es necesario acreditar la práctica colusoria, bastando de acuerdo con la Directiva con la existencia de indicios fundados, para acordar la exclusión de la oferta.

Ahora bien, para ello es imprescindible la concurrencia de dos requisitos esenciales, uno formal y otro material.

En cuanto al formal, de acuerdo con el artículo 57.6 de la Directiva, y con las normas que rigen el procedimiento administrativo, y que, el articulo 69.2 LCSP, en cuanto a las UTE, recoge cuando se aprecien posibles indicios de colusión, es dar un trámite a las empresas a la que se imputan las prácticas para que, en su defensa, puedan alegar y probar, justificando su actuación.

Este requisito es inexcusable, pues responde al derecho de defensa, que forma parte del acervo constitucional común de todos los Estados miembros de la Unión Europea en tanto Estados de Derecho, y que recoge y ampara expresamente nuestra Constitución en su artículo 24, pues de otro modo se produce a los licitadores una patente indefensión.

En cuanto al fondo, porque la actuación de la mesa y del órgano de contratación ha de ceñirse exclusivamente a lo que es su competencia, el desarrollo del procedimiento de licitación con arreglo a la LCSP y el PCAP, y en modo alguno puede extenderse a hechos ajenos a aquella licitación, aun cuando pudieran tener conexión con ella desde la perspectiva de la defensa de la competencia, pues el deber de velar por su defensa que pesa sobre el órgano de contratación se ciñe exclusivamente al procedimiento de licitación.»