He leído el Acuerdo 6/2025, de 23 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, referido a una reclamación especial contra los pliegos en un contrato de “Suministro de libros al Sistema de Bibliotecas Públicas de Navarra en 2025”.
Una asociación empresarial considera que determinados criterios sociales y ambientales de adjudicación de carácter automático “… no pueden calificarse como cuantificables por fórmulas, es decir, como criterios objetivos en los que la Mesa de Contratación simplemente constata su existencia”.
Son éstos:
“B) Criterios sociales: (10 puntos) - (…) –
Código de buenas prácticas en materia de seguridad y salud laboral (5 puntos):
Se otorgarán cinco puntos si se asume el compromiso, en caso de resultar adjudicataria, de elaborar y aplicar, como elemento de calidad organizativa, un código de buenas prácticas en materia de seguridad y salud laboral aplicable a la prestación objeto del contrato que contemple las conductas específicas que han de observar las personas trabajadoras adscritas a la ejecución del contrato. En caso contrario, no se otorgará puntuación alguna.
La empresa adjudicataria deberá presentar el código de buenas prácticas con carácter previo al inicio de la ejecución de la prestación, debiendo comprobarse por la persona responsable del contrato que resulta de aplicación durante su vigencia.
C) Criterio de protección del medio ambiente (5 puntos)
Se otorgarán cinco puntos si se asume el compromiso, en caso de resultar adjudicataria, de elaborar y aplicar un código de buenas prácticas en materia de medio ambiente en el que se contemplen medidas y acciones de cara a reducir la huella ecológica (política de uso de materiales reciclados y, reutilización de embalajes siempre que, por las características del servicio ello sea posible, reducción de impresos en papel fomentando el uso de medios electrónicos, coordinación y optimización de rutas de distribución, etc).
La empresa adjudicataria deberá presentar el código de buenas prácticas con carácter previo al inicio de la ejecución de la prestación, debiendo comprobarse por la persona responsable del contrato que resulta de aplicación durante su vigencia.”
La asociación empresarial aduce que estos criterios de adjudicación, “están definidos como posteriores a la licitación, luego los otros licitadores únicamente podrán comprobar el compromiso de su existencia, pero no la existencia misma de los documentos” y que, “dejar la comprobación de un criterio a un momento anterior a la ejecución del contrato, pero posterior a la adjudicación, es contrario al derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Señala que el pliego no prevé la publicidad de esos documentos para que el resto de los licitadores puedan conocerlos, y ni siquiera se prevé entre los documentos que el adjudicatario debe presentar antes de la formalización (cláusula 14) ni tampoco entre las obligaciones del contratista (cláusula15).
Concluye que, “Para cumplir con la Ley Foral sobre principio de transparencia y libre concurrencia, el requisito de aportar estos documentos sociales o medioambientales debería incluirse en los sobres de licitación para que el resto de licitadores pudieran comprobar su existencia y corrección. Un simple compromiso de aportarlos después de la formalización no nos parece que cumpla la Ley”.
El órgano de contratación considera que, “… los referidos criterios son determinados, claros, objetivos y no incluyen ningún margen de apreciación de carácter subjetivo, puesto que atribuyen el total de la puntuación prevista (5 puntos) a quienes asumen el compromiso y 0 puntos a quienes no lo hacen, de tal suerte que la valoración de las ofertas no queda al albur de una decisión puramente discrecional del órgano de contratación, garantizado que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva, publicidad e igualdad.”
El tribunal no estima este motivo de la reclamación. Entre otros argumentos porque, “…el órgano de contratación goza de discrecionalidad en la elección de los criterios de adjudicación, siendo, además, los criterios de adjudicación cuantificables mediante la aplicación de fórmulas, aquellos cuya característica principal es la ausencia total en ellos de discrecionalidad o aplicación subjetiva, sin que quepa interpretación alguna sobre su alcance, sino solo la pura y simple aplicación de la fórmula expresada en los pliegos. De igual modo, conforme a lo dicho en el Acuerdo 71/2024, de 28 de noviembre “no obsta a su naturaleza de criterio de adjudicación valorable mediante la aplicación de fórmulas objetivas el hecho de que para su aplicación no se establezca una fórmula matemática, pues “el modo de determinar la puntuación en un criterio automático no necesariamente requiere de una fórmula sino que puede tener una descripción literaria, siempre que ello no implique una ambigüedad que obligue a elegir al órgano de contratación entre varios sentidos posibles, lo que introduciría un elemento subjetivo inaceptable en este tipo de criterios por desvirtuar su automatismo”.
Por tanto, conforme a lo expuesto y a la literalidad del pliego, no cabe duda de la consideración de estos criterios sociales y medioambientales como criterios valorables mediante fórmulas, pues para su valoración se exige únicamente la presentación de un compromiso, otorgándose en ese caso la puntuación prevista para cada criterio.
Estableciéndose por tanto una regla automática para la atribución de la puntuación, sin margen discrecional alguno en su valoración, lo cual determina su consideración en el sentido expuesto”.
Creo que el tribunal se ha equivocado. Las declaraciones/promesas consideradas criterios automáticos de adjudicación no son ofertas. No tienen el grado de concreción y detalle para considerar que son ofertas y la adjudicación no selecciona la oferta económicamente más ventajosa.
Aplicando la ley 9/2017 a título de norma similar a la ley foral 2/2018 creo que los supuestos criterios de adjudicación automáticos no cumplen las exigencias establecidas para los criterios de adjudicación en art. 145.5.c) LCSP: “Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación”. En términos del art 100.3 de la ley foral no se cumple el requisito que, “ La adjudicación deberá ser motivada y contendrá al menos las razones por las que se ha rechazado una candidatura u oferta, las características y ventajas de la oferta seleccionada, …”.
Estoy de acuerdo en que un criterio de adjudicación automático podría serlo aunque su ponderación no se haga mediante fórmula. Pero, en todo caso, el criterio de adjudicación debe puntuar una propuesta concreta y evaluable de ejecución del contrato y si no se aplica una fórmula deben haber unos requerimientos concretos, detallados y especificados sobre los que entender que el licitador somete su futura ejecución contractual de forma que al dar el sí a unos requerimientos específicos detallados en el propio criterio automático de adjudicación se somete a unas obligaciones contractuales concretas lo que es premiado automáticamente con una puntuación.
Pero “puedo prometer y prometo” que aplicaré un criterio ambiental en los términos en que está redactado el criterio: asume el compromiso, en caso de resultar adjudicataria, de elaborar y aplicar un código de buenas prácticas en materia de medio ambiente en el que se contemplen medidas y acciones de cara a reducir la huella ecológica (política de uso de materiales reciclados y, reutilización de embalajes siempre que, por las características del servicio ello sea posible, reducción de impresos en papel fomentando el uso de medios electrónicos, coordinación y optimización de rutas de distribución, etc).” no es realizar una oferta concreta. No sabemos qué medidas concretas de reducción de la huella ecológica se aplicarán, ni que es exactamente el concepto utilizado de huella ecológica para el concreto licitador, ni cómo se miden, ni siquiera si realmente lo serán o la empresa licitadora ofrece lo imposible o lo que no es. No sabemos qué actuaciones serán las ofertadas ya que el propio “etc.” del criterio permite cualquier otra iniciativa. En fin, una vaguedad e imprecisión insoportables en unos criterios (medioambientales y de seguridad y salud laboral) que selecciona la mejor oferta en términos de calidad y coste.
Pero es que la vaguedad e imprecisión del objeto de esas promesas de hacer no servirían tampoco ni como condiciones especiales de ejecución contractual.
En el proceso de selección de la mejor oferta, los criterios de adjudicación tomados en su conjunto permiten seleccionar una oferta de ejecución contractual de forma que validados todos los documentos oportunos antes de la adjudicación, cuando se dicta el acto de adjudicación el órgano de contratación sabe las obligaciones y condiciones a las que se somete el futuro contratista con detalle desde el precio hasta el conjunto de obligaciones.
Las consideraciones sociales y ambientales en el proceso de adjudicación de un contrato público no son un decorado de circunstancias. Forman parte del núcleo de la prestación porque las consideraciones sociales y ambientales forman parte de la actividad económica general y de los planteamientos de la sociedad. La configuración de esos criterios de adjudicación han de ser rigurosos.
Los criterios de adjudicación objeto de debate son obligaciones inciertas, indeterminadas, incomparables, imposibles de evaluar cuyo contenido concreto no es verificado ni validado antes de la adjudicación: La empresa adjudicataria deberá presentar el código de buenas prácticas con carácter previo al inicio de la ejecución de la prestación. No hay competencia leal entre las empresas en la fase de selección de la mejor oferta, la igualdad de trato es imposible y la satisfacción de las necesidades del contrato es incierta.
Puede accederse al texto íntegro del acuerdo aquí.
