El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 646/2023 de 29 de diciembre de 2023 ha fallado un recurso especial interpuesto por la Asociación Profesional de Ingenierías de Seguridad y Salud en la Construcción (ISSCO) contra los pliegos que rigen la licitación del contrato denominado «Asistencia técnica para el ejercicio de las funciones de coordinación en materia de seguridad y salud en los servicios de conservación y mantenimiento de la red viaria y mejoras en la movilidad en la provincia de Sevilla», (Expte. 2023/000649-PEA), promovido por la Diputación Provincial de Sevilla.

La adjudicación del contrato según establece el pliego se hace considerando como único criterio de adjudicación la proposición económica.

La asociación recurre el pliego de cláusulas administrativas solicitando se asigne al criterio relacionado con el precio un porcentaje no superior al 49% de los criterios de adjudicación atendiendo que los contratos de servicios como el que es objeto del presente recurso tienen la consideración de contratos de prestaciones de carácter intelectual y que el CPV – 71317210, que hace referencia a los servicios de consultoría en salud y seguridad se encuentra recogido en la Categoría 12 (Servicios de arquitectura, servicios de ingeniería y servicios integrados de ingeniería. Servicios de planificación urbana y servicios de arquitectura paisajista. Servicios conexos en consultores en ciencia y tecnología. Servicios de ensayos y análisis técnicos), y que el propio artículo 145.3 de la LCSP, contiene una aclaración relativa a la consideración de los contratos de servicios de ingeniería y arquitectura como prestación de carácter intelectual.

El tribunal de recursos analiza la previsión del art. 145.4 LCSP que obliga en los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, a la consideración de los criterios de calidad con una ponderación superior al 51% de la puntuación total y afirma que el objeto del contrato no se corresponde con ninguno del anexo IV por lo que queda considerar si se trata de una prestación intelectual.

El tribunal atendiendo que la LCSP no define qué debe entenderse por “prestaciones de carácter intelectual” realiza una exégesis de la directiva 2014/24 y afirma que, “ En este sentido, este Tribunal se ha pronunciado sobre el particular en su Resolución 388/2019, de 14 de noviembre, con cita de las Resoluciones del TACRC 964/2017, de 19 de octubre, 544/2018, de 1 de junio y 625/2019, de 6 de junio, señalando que aun cuando en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva 2014/24/UE, cuando usa expresiones como algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería o determinados contratos cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, se está refiriendo a aquellos contratos con prestaciones que impliquen una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; de forma destacada, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad”.

Seguidamente, el tribunal afirma: “En este sentido, de la lectura de la referida cláusula, se concluye que los trabajos relacionados en el PPT corresponden básicamente a labores de coordinación o tareas meramente administrativas. Por otro lado y en cuanto al informe del plan de seguridad y salud, así como de sus modificaciones y labores de seguimiento, se trata de prestaciones que tienen el objetivo de coadyuvar a la correcta ejecución de los estudios de seguridad y salud, diseñados por otro contratista, en el que hay aspectos intelectuales, pero en estos no predomina el carácter inmaterial así como de producción original en los términos entendidos por la jurisprudencia, y por tanto carecen de entidad para concluir con el carácter intelectual del presente servicio. Asistiendo la razón al órgano de contratación al afirmar al respecto que no debe confundirse creación intelectual, que es objeto de protección, con mera actividad intelectiva. En definitiva, no existiendo en el contrato que se licita prestaciones de carácter intelectual, en el sentido analizado anteriormente, no es necesario aplicar lo previsto en el segundo párrafo del artículo 145.4 de la LCSP.”

La argumentación del tribunal parece impecable, sin embargo, puede calificarse de parcial (con eventual defecto de incongruencia omisiva) porque no aborda el motivo de recurso que invoca la asociación recurrente en el sentido de considerar el objeto del contrato como comprendido en la categoría de los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo a los que, la Disposición adicional cuadragésima primera LCSP, “Normas específicas de contratación pública de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo”, reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley.

El tribunal sólo realiza la operación dialéctica de descartar la correspondencia del objeto contractual con de los servicios del anexo IV LCSP en relación con el art. 145.4 LCSP, pero no atiende a la prescripción de la DA 41ª LCSP, es decir, no confronta sus argumentos con los de la asociación recurrente en cuanto a si se tratan de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

En cuanto a estos servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo debe destacarse que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha entendido (Resolución 1300/2021, de 29 de setiembre y a partir de esta doctrina consolidada y ratificada en, por ejemplo, resolución 1482/2022 de 9 de febrero de 2023)) que no cabe hacer disquisiciones conceptuales y que “ex lege” son todos ellos prestaciones de carácter intelectual. Es decir, para el TACRC no cabe realizar un test de consideración acerca de si existe una actividad intelectual en la prestación cuando se trata de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Esta posición del TACRC modifica su posición anterior mantenida, por ejemplo, en resolución 544/2018, de 1 de junio bajo la vigencia de la normativa anterior a la actual LCSP . En la resolución 1300/2021 el TACRC ha dicho que, “A la vista de lo anterior, pocas dudas pueden caber y pocos matices o interpretaciones resulta necesario hacer: son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura , ingeniería , consultoría y urbanismo . Y lo son por decisión legislativa, lo son ex lege.

Las consideraciones anteriores vienen además respaldadas si se analizan los antecedentes legislativos, pues el texto de la actual Disposición adicional cuadragésima primera de la ley de contratos fue introducido expresamente durante la tramitación parlamentaria. Concretamente mediante una enmienda transaccional procedente de las enmiendas 425 del Grupo de Ciudadanos, 794 del Grupo Socialista y 963 del Grupo MixtoPDeCat (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 2-4, de 02/08/2017). Enmienda que fue promovida justamente por el impulso precisamente de la asociación recurrente TECNIBERIA, siendo esto último un hecho público y notorio”.

En la misma línea, la Junta Consultiva de Contratación Pública de Contratación Pública de Cataluña en Informe 8/2022 ha afirmado que, “I. De acuerdo con la disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP, se calificarán, ex lege, como prestaciones de carácter intelectual y con los efectos establecidos por la LCSP, todos los objetos contractuales incluidos en los CPV de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo que el Reglamento (CE) núm. 2195/2002, modificado por el Reglamento (CE) núm. 213/2008 clasifica con esa denominación”. En este informe no se mencionan cuáles son los CPV exactamente afectados ni se valora por dicho órgano consultivo si lla argumentación que defiende de la interpretación de la DA 41ª tiene alguna consecuencia práctica contradictoria con la significación de “actividad intelectual”.

Valga mencionar que La Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Disposición adicional cuarta, “Prestaciones de carácter intelectual” (no afectada por el Decreto-Ley 2/2023, de 22 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica dicha ley), establece: “1. Se consideran prestaciones de carácter intelectual aquellas actividades en las que se hace uso de las más altas facultades intelectivas y en las que resultan predominantes los elementos inmateriales no cuantificables asociados a los procesos mentales humanos, siempre que el producto de estas facultades suponga cierto grado de innovación o creatividad. No será necesario que el resultado generado esté sujeto a derechos de propiedad intelectual. Entre otras, se reconoce el carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. 2. No se consideran prestaciones de carácter intelectual aquellas actividades que tengan naturaleza rutinaria o reglada y no impliquen creatividad o innovación”

Los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo están comprendidos en los códigos CPV 71000000-8 a 71900000-7 (excepto 71550000-8 y 79994000-8) según estableció el anexo II del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público a los efectos de clasificar los contratos de servicios.

Si en la licitación recurrida ante el Tribunal andaluz el CPV que se especificaba en el pliego era el 71317210, servicios de consultoría en salud y seguridad, hay que entender que dicho CPV corresponde con servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo y si se siguiera el razonamiento de la mayoría de los órganos consultivos y tribunales españoles que hemos referido debería derivarse “ex lege” que se trata de una prestación de carácter intelectual.

El Tribunal Supremo ha admitido en Auto de 26 de octubre de 2023 a instancias del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos recurso de casación cuyo objeto se circunscribe a, “Determinar el alcance de la disposición adicional 41ª LCSP , en relación con el artículo 145.4 de la cita Ley, y si es preceptivo en todos los contratos de prestación de servicios de ingeniería contener criterios relacionados con la calidad que representen, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas”. También en Autos TS de 22 de junio de 2023 y 8 de junio de 2023 a instancias del Colegio Oficial de Arquitectos de Extremadura. En Auto TS de 3 marzo 2022, se admitió el recurso de casación interpuesto por el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España. En el acuerdo segundo se afirma por el TS que es oportuno “Precisar que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, que se determine el alcance de la disposición adicional 41ª de la Ley de Contratos del Sector Público, donde se asigna a las prestaciones de arquitectura la naturaleza de actividad intelectual, y en concreto, en relación con el artículo 145.4 LCSP, cuándo los pliegos deben contener criterios relacionados con la calidad que representen, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas” Finalmente, debe recordarse que la trascendencia de definición conceptual de la DA 41ª LCSP no es académica tan solo sino de definición jurídica de los contratos con este objeto ya que,

• El art. 143.2 LCSP especifica que no es utilizable la subasta electrónica si se contratan prestaciones de carácter intelectual.
• El artículo 145.3.g) LCSP determina que en los contratos de servicios cuyo objeto sean prestaciones de carácter intelectual el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación.
• El apartado 4 del art. 145 precisa que en los contratos con objeto de prestaciones de carácter intelectual los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación.
• El art. 159.1.b) LCSP precisa que en el procedimiento abierto simplificado la ponderación de los criterios aplicados mediante juicio de valor no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total.
• El procedimiento abierto simplificado sumario no puede ser aplicado a los contratos de prestaciones de carácter intelectual (art. 159.6 LCSP).

Pese a que el TS resuelva en un sentido u otro parece que se mantendrá el debate (aunque seguramente en inferior concurrencia) en la consideración de si el objeto contractual determinado reúne las características que derivan del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que en su artículo 10 regula las "Obras y títulos originales". En definitiva, aunque no se exija la concurrencia de derechos de propiedad intelectual, se mantendrá la dificultad de precisar si se trata de una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos y la concurrencia de los elementos señalados de innovación y creatividad.

Puede accederse al texto íntegro de la resolución 646/2023 aquí.