• Autores: Begoña Fernández Ruiz y Juan Martínez Martínez.

La utilización estratégica de la contratación pública como instrumento de la política ambiental persigue el interés general y supone una forma eficiente de utilizar los fondos públicos más allá de alcanzar finalidad que pretenda satisfacer cada contrato. Por ello es admisible que los contratos de suministro de energía eléctrica incluyan en su objeto, y entre sus condiciones, que la energía suministrada proceda exclusivamente de fuentes de origen renovables.

No obstante, la articulación de criterios ambientales en los contratos de suministro de electricidad ha planteado controversias sobre la posibilidad de exigir la certificación en la etiqueta A de la CNMC como criterio de solvencia técnica. El Tribunal Supremo (en adelante TS) en la reciente sentencia 376/2022, de 25 de marzo, viene a poner fin a las polémicas generadas, aunque no sabemos si a dar luz al asunto.

En cualquier contrato, la configuración del objeto pertenece al ámbito de la discrecionalidad del órgano de contratación. Una vez determinado el objeto con las posibles consideraciones medioambientales (como puede ser el origen de fuentes renovables), procede seleccionar aquellos contratistas, a través de los criterios de solvencia, con objeto de garantizar su capacidad técnica para ejecutar el contrato.

Para conseguirlo, en algunos pliegos de suministro de energía se exige como requisito de solvencia técnica relativo al origen renovable de la energía comercializada que se acredite, mediante certificación expedida por la CNMC, que toda energía comercializada es 100% de origen renovable. Se limita la participación a aquellas empresas que comercializan únicamente energía renovable. Admitir otras comercializadoras que también pueden vender energía no renovable supondría que la energía suministrada, aun con su certificado de garantía de origen, no tendría un origen acreditado 100% renovable al incluir también la cogeneración de alta eficiencia, y por tanto no cumplirían la condición medioambiental en cuanto a su origen.

Las licitaciones públicas que han incorporado este criterio de solvencia han sido recurridas por grandes comercializadoras invocando que vulnera los principios de igualdad de trato y concurrencia.

Existía una doctrina mayoritaria entre los tribunales de recursos contractuales en cuanto a admitir la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada como requisito de solvencia técnica. En este sentido se pronunció la resolución nº 110/2018, de 18 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y posteriormente en las resoluciones 60/2019 y 43/2020, considerando ajustado a derecho exigir en los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid, como requisito de solvencia técnica, la acreditación de que la energía comercializada era 100 % de origen renovable mediante la categoría A del etiquetado de la electricidad. Esta interpretación del TACP fue confirmada por las SSTSJ de Madrid 421/2019, de 27 de junio y 489/2019 de 17 de julio, que asumen los planteamientos del tribunal administrativo.

También se admitió por la resolución 57/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, de 25 de agosto; por el Acuerdo 120/2018, de 26 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra; por el Tribunal de Recursos Contractuales de Galicia en la Resolución 278/2019, de 9 de diciembre (la STSJ de Galicia 300/2020, de 4 de diciembre, confirma la resolución) y la Resolución 51/2019 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, de 27 de febrero.

Solo el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, en las resoluciones 160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre, consideró que el requisito de solvencia técnica exigido no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia. Aunque la STSJ del País Vasco 277/2019, de 16 de octubre, anuló la resolución del Órgano. En el mismo sentido dictó la Resolución 33/2019, de 11 de febrero, que fue anulada por el TSJ del País Vasco en sentencia 335/2020, de 5 de noviembre.

La reciente STS 376/2022, de 25 de marzo, ha venido a sentar criterio al respecto. Como doctrina de interés casacional señala: “Atendiendo a las circunstancias concretas del caso examinado hemos de responder a la cuestión formulada en el auto de admisión como de interés casacional en el sentido de que tanto los certificados de garantía de origen regulados en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia, como el sistema de etiquetado de la electricidad contemplado en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, de información al consumidor sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto sobre el medio ambiente, son medios adecuados para acreditar la solvencia técnica a los efectos del artículo 89.1.a) de la Ley de Contratos del Sector Público con objeto de asegurar el origen de la electricidad contratada.

Otra cosa es, naturalmente, como hemos visto en el presente supuesto, que la exigencia sobre el origen de la electricidad tenga relación con el objeto del contrato, como sucedía en este caso, y sea proporcionada al mismo, lo que hemos apreciado que no concurría”.

Según el artículo 74.2 de la LCSP los requisitos de solvencia deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. Pues bien, el TS admite tanto los certificados de garantía de origen como el sistema de etiquetado de la electricidad como medios adecuados para acreditar la solvencia técnica a los efectos de asegurar el origen de fuentes renovables de la electricidad contratada. En el FD cuarto se admite expresamente que guarda conexión con el objeto del contrato.

Además, esclarece de modo indubitado la controversia planteada por la actora respecto de la admisibilidad de la CNMC como órgano competente para acreditar el origen de la energía: “Pues bien, aun no siendo la CNMC un órgano de los comprendidos en el artículo 93 de la Ley de Contratos del Sector Público y en 8 del RICSI, es precisamente el órgano legamente competente para certificar el origen de la electricidad, tanto si se trata de la garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes renovables o de cogeneración de alta eficiencia” Y en esta línea, respecto a la exigencia del apartado a del artículo 86.1 de la LCSP sobre suministros semejantes pretéritos, el TS entiende “Si el objetivo del Acuerdo Marco es que toda la energía suministrada al Ayuntamiento y entidades dependientes del mismo sea de origen 100% renovables, la acreditación de que una empresa ha comercializado el año pasado toda su energía con ese origen es una medida idónea para asegurar que resulta previsible que tenga la capacidad para que toda la energía que proporcione al Ayuntamiento de Madrid en los dos siguientes años tenga igualmente ese origen”.

Hasta aquí un éxito para quienes defendíamos esta posibilidad y un avance en la incorporación de criterios ambientales en los contratos públicos frente a las resistencias amparadas en la vinculación al objeto del contrato y la libre competencia.

Sin embargo, acto seguido, el TS entiende que la exigencia es desproporcionada porque excluye a otras empresas que teniendo la capacidad de suministro eléctrico han comercializado también energía de fuentes no renovables. O sea, el requisito de solvencia es en sí mismo considerado no proporcional al objeto del contrato sin tener en cuenta el caso concreto. Esto conlleva que la aplicación del requisito de solvencia examinado en la práctica sea inviable. Resulta paradójico y contradictorio que se admita un requisito de solvencia que resulta inane por inaplicable.

La consecuencia de no alcanzar cualquier criterio de solvencia o de no disponer del medio de acreditación establecido es la exclusión del procedimiento por no garantizar la capacidad para cumplir el contrato. Por tanto, el hecho de que algunas empresas no puedan licitar, por no estar capacitadas, no puede ser la razón para considerar el criterio medioambiental de exigir la certificación de etiqueta A de la CNMC como desproporcionado.

Por otra parte, la definición de proporcional implica una relación o razón constante de una cosa con otra. Es decir, en el caso de la solvencia, la reciprocidad entre el criterio seleccionado y el objeto del contrato. La proporcionalidad no puede ser un valor absoluto en sí mismo, sino que es un valor relativo en función del término de comparación. La exigencia de un valor será desproporcionada si no guarda relación con el importe del contrato. En el caso de la electricidad no puede decirse que un criterio de selección sea desproporcionado si no se pone en comparación con los KW a suministrar o con algún otro elemento del objeto contractual.

La reafirmada vinculación con el objeto del contrato resulta incompatible con la desproporcionalidad que afirma el TS se da en el requisito.

En conclusión, una sentencia que plantea más sombras que luces, porque admite la doctrina de los tribunales administrativos de contratación y de los superiores de justicia que se habían pronunciado hasta el momento sobre el criterio de selección relativo a la energía procedente de fuentes renovables, pero resulta inaplicable por afirmar que es siempre desproporcionada independientemente de cual sea el objeto y la cuantía del contrato. Una victoria pírrica.

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Se puede consultar la STS 376/2022 de 25/03/2022 en el siguiente enlace.