La disposición adicional (DA) 51ª de la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) regula el pago directo a los subcontratistas previsto en los apartados 3 y 7 del art. 71 de la directiva 24/2014.
La previsión del pago directo al subcontratista era rechazada expresamente en el apartado 9 del artículo 213 del proyecto de LCSP que presentó el gobierno del Partido Popular en el Congreso de los Diputados.
La enmienda nº 148 presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea propuso modificar el apartado 9 del artículo 213 del proyecto de LCSP, que se refería a la subcontratación, para reconocer el pago directo al subcontratista: “En el supuesto que el contratista incumpla los plazos de pago a los subcontratistas que ejecuten partes del contrato, los órganos de contratación podrán prever en los pliegos que efectuarán el pago directamente al subcontratista detrayendo las cantidades que se paguen a los subcontratistas del precio debido al contratista con efecto liberatorio de dicha deuda principal” y se contemplaba un procedimiento básico a seguir: “La empresa subcontratista afectada deberá solicitar el pago al órgano de contratación que dará audiencia al contratista por plazo de diez días naturales a los efectos de verificar la morosidad. En el supuesto que el contratista principal no reconozca la deuda, la reclamación será resuelta en el contexto del régimen jurídico previsto en el apartado anterior” (se refiere a los litigios de naturaleza privada entre contratista y subcontratista).
El pago directo al contratista acabó relegado, tras las transacciones de las enmiendas realizadas entre los grupos parlamentarios, a una DA 51ª y no se estableció procedimiento a seguir por los órganos de contratación para la implementación de la medida, como sí se contenía en la enmienda referida. El apartado 5 de la DA 51ª de la LCSP deriva a una futura regulación del Ministerio de Hacienda acerca del procedimiento a seguir por parte del sector público estatal, que aún no se ha llevado a término.
La DA 51 ª no tiene el carácter de disposición básica según fija la disposición final 1ª LCSP.
El pago directo al subcontratista no está siendo implementado en la práctica de la contratación pública española. La previsión legal nació con fórceps y vive anémica, sin impulso político serio, sin clarificación del procedimiento a seguir. La cuestión del procedimiento a seguir no es baladí y ha merecido la atención del Conseil d’État francés en, por ejemplo, la decisión de 17 de octubre de 2023, n° 469071 ECLI:FR:CECHR:2023:469071.2023101: según la normativa francesa, para proceder al pago directo al subcontratista, este deberá enviar su solicitud de pago directo al contratista principal, titular del contrato. Corresponde entonces al titular del contrato aceptar la solicitud de pago directo o notificar su negativa dentro de los quince días siguientes a la recepción de esta solicitud. Se considerará que el titular del contrato ha aceptado si permanece en silencio durante más de quince días desde la recepción. Al finalizar este trámite, el titular del proyecto realiza el pago directo al subcontratista regularmente aprobado si el titular del contrato ha dado su acuerdo o si se considera que ha aceptado la solicitud de pago directo. El objetivo de este procedimiento es permitir al titular del contrato ejercer control sobre los documentos transmitidos por el subcontratista y oponerse, en su caso, al pago directo. El incumplimiento procedimental por parte del subcontratista le impide reclamar al titular del proyecto, su derecho a este pago. La negativa motivada del titular del contrato a aceptar la solicitud de pago directo del subcontratista, notificada en el plazo de quince días desde su recepción, impide también que el subcontratista pueda reclamar, al titular del proyecto, un derecho a este pago.
Las relaciones económicas entre empresa principal y sus subcontratistas conforman un mundo cerrado en el que el miedo a perder futuras subcontrataciones apaga cualquier reclamación, de forma que la norma legal, sin impulso político, es incapaz de penetrar en esa relación económica que siempre ha gustado calificarse como de “carácter privado” para esconder bajo la alfombra, entre otros abusos, los plazos en el pago del precio entre las empresas contratistas y las subcontratadas (que son en su mayoría pequeñas o microempresas) muy superiores a los establecidos legalmente.
Es llamativo que toda la literatura jurídica y la acción social alrededor de la morosidad en las transacciones comerciales busca nada más y nada menos que se cumpla una norma legal. En el campo de la contratación pública también se trata de garantizar lisa y llanamente el cumplimiento normativo. No se pretende que una medida social avanzada sea asumida por las empresas, sino que en el Estado de Derecho se cumpla una norma legal.
Luchar contra la morosidad en el contrato público es un objetivo más de la contratación pública sostenible asegurando que las empresas subcontratistas perciban en el plazo legal el precio que les corresponde por la ejecución de una parte del contrato. El problema está focalizado no en el pago de las Administraciones Públicas a sus contratistas que roza el cumplimiento de la norma (el informe del Ministerio de Hacienda del pago medio a proveedores en el mes de setiembre de 2023 se sitúa en la Administración Central en 29,44 días, en las CCAA en 31,49 días y el global de las Entidades Locales en el tercer trimestre alcanza 33,4 días) sino en el pago de los contratistas a las empresas subcontratadas todo ello en el marco de la ejecución del contrato público que supera como media los tres meses.
Una nueva oportunidad de implementar protección financiera a las micro y pequeñas empresas cuando actúan como subcontratistas en la ejecución de los contratos públicos se abre con la propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, de 12 de setiembre de 2023, COM(2023) 533 final.
El Reglamento con un aséptico lenguaje tecnocrático afirma que:” La causa fundamental de la morosidad son las asimetrías en el poder de negociación entre un gran cliente (deudor) y un proveedor más pequeño (acreedor). A menudo, esto hace que el proveedor tenga que aceptar condiciones de pago abusivas” y, se dice en el texto, que la propuesta responde a, “… la inadecuación del actual marco jurídico de la UE, la Directiva 2011/7/UE (Directiva sobre morosidad), que carece de suficientes medidas preventivas y elementos disuasorios adecuados, y cuyos mecanismos de ejecución y recurso son insuficientes”.
El Reglamento derogará la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Directamente aplicable en todos los Estados miembros desplazará, en lo que se oponga o contradiga al Reglamento, a la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que a su vez es el marco normativo de referencia en materia de condiciones del pago del precio y morosidad en la LCSP (art. 3.1 de la ley 3/2004).
La propuesta de Reglamento ha sido recibida en España con entusiasmo por asociaciones de pequeñas y medianas empresas y plataformas contra la morosidad comercial. Por el contrario, la Confederación Nacional de la Construcción, patronal de las grandes empresas constructoras, en trámite de consulta pública de la norma, emitió una valoración negativa de la misma considerándola innecesaria y en todo caso impropio su formato como Reglamento.
La propuesta de Reglamento no está pensando solo en la contratación pública y seguramente en el ámbito económico general del conjunto de países de la Unión será un avance. Desde el campo de la contratación pública española cabe un moderado optimismo. Me ocupo de dos temas que describo en un formato propio de este tipo de colaboraciones en el Observatorio.
La primera cuestión es la regulación del plazo de pago.
Recordemos que artículo 216 LCSP contempla dos plazos consecutivos a los efectos de la determinación del plazo de pago: uno, fijado en el apartado 3: “La aceptación deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio” y un siguiente plazo posterior, previsto en el apartado 4 y también de 30 días como máximo, referido al propio plazo para efectuar el pago, cuyo cómputo se efectúa a partir de la fecha de recepción o aceptación. Este artículo 216 LCSP ha sido interpretado en muchas ocasiones como que el plazo de pago es de 60 días. Hoy ya es obligatoria una revisión de este planteamiento desde la STJUE dictada el 20 de octubre de 2022, asunto C-585/20, que estableció, analizando la LCSP, que la directiva 2011/7 se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado. Teresa Moreo ha analizado esta problemática en su artículo “El pago de las facturas: ¿Para cuándo una modificación del artículo 198 de la Ley de Contratos?.
El artículo 3 del futuro Reglamento comunitario considera el periodo de aceptación de los servicios o bienes como una actividad excepcional que en todo caso hay que justificar, así como el plazo para su realización: “El Derecho nacional solo podrá establecer excepcionalmente un procedimiento de aceptación o verificación cuando sea estrictamente necesario debido a la naturaleza específica de los bienes o servicios. En tal caso, el contrato describirá los detalles del procedimiento de aceptación o verificación, incluida su duración”. El plazo máximo para la aceptación es de treinta días naturales a partir de la entrega de los bienes o servicios y, posteriormente, el plazo de pago no puede superar los 30 días contados a partir de la fecha de la aceptación o verificación.
Este plazo o estos plazos según se aprecie, fijados en el proyecto de Reglamento, se aplican tanto en el pago del precio de un poder adjudicador a un contratista principal como de un contratista principal a sus subcontratistas.
Creo que la propuesta del Reglamento podría ser más concluyente exigiendo que en todo caso el plazo para realizar las actividades de aceptación (procedimiento extraordinario a justificar) y el propio pago no podrán superar conjuntamente los 30 días naturales desde la presentación y registro de la factura (siempre que se realice después que haya finalizado el servicio, suministro u obra). La superación del plazo de 30 días debería justificarse de forma expresa en el informe de necesidad que inicia el expediente de contratación detallando por qué se requiere un plazo para la actividad de aceptación o validación de la prestación superior y cuál es el plazo que se fija, anunciando el plazo concreto en el pliego de cláusulas administrativas o de condiciones. Los órganos de control jurídico y financiero deberán validar expresamente este apartado en sus informes respectivos del expediente, pudiendo ser objeto las cláusulas correspondientes de los recursos correspondientes incluyendo si es el caso recurso especial.
Atendiendo que se refuerza la excepcionalidad para tener que realizar la aceptación de los bienes o servicios, actividad que se computaría en un plazo anterior al propio para proceder al pago del precio y aunque el Reglamento desde el momento de su entrada en vigor se convertirá en norma jurídica de obligado cumplimiento (artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), parece conveniente que se modifique el art. 216 LCSP para reforzar esa excepcionalidad en las actividades de recepción (y también colisiona con art. 4.2 de la ley 3/2004). Si el Reglamento entra en vigor con el contenido que describimos también habrá que entender que es contrario a su mandato nuestro art. 243 LCSP que prevé para el contrato de obras un plazo de tres meses (periodo además susceptible de ser ampliado) para aprobar la certificación final de las obras ejecutadas.
Es evidente que la entrada en vigor del Reglamento ha de dinamitar el planteamiento de la LCSP que viene en crear, en su aplicación más extensiva, un plazo máximo de 60 días para el pago del precio a rebufo del art. 4.2 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que regula esas dos fases: aceptación/plazo máximo de 30 días naturales y, posteriormente, pago del precio/plazo máximo de 30 días naturales.
Otra cuestión que merece especial atención es el control por los poderes adjudicadores del pago en plazo a los subcontratistas.
El futuro Reglamento comunitario contiene un artículo 4, “Pagos a subcontratistas en la contratación pública”: francamente, no mejora la actual regulación de la LCSP. Este artículo 4 se refiere exclusivamente a los contratos de obras incluidos en las directivas comunitarias (contratación pública general, concesiones, sectores especiales y defensa) y establece que será obligatorio que los poderes adjudicadores antes de pagar el precio total o parcial tengan prueba que el contratista principal ha pagado a sus subcontratistas directos el precio pactado en la ejecución de la parte correspondiente del contrato. Si no se ha procedido al pago lo deberán comunicar al órgano de ejecución correspondiente (art. 13 de la propuesta).
No se entiende por qué el Reglamento reduce el control del cumplimiento de morosidad exclusivamente en el tipo de contrato de obras. ¿No puede haber morosidad en los contratos de servicios, en los contratos de suministro en modalidad de arrendamiento, en contratos mixtos…?
Actualmente, el art. 217 LCSP, ya se prevé la comprobación por los poderes adjudicadores de los pagos a los subcontratistas o suministradores. El artículo hay que leerlo con atención: en su primer apartado se refiere a “subcontratistas y suministradores” y deja opcional que las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes efectúen comprobación del pago del precio en el plazo legal a “subcontratistas y suministradores” mientras que el segundo apartado establece como obligatorio que los poderes adjudicadores realicen el control del pago a los subcontratistas, exclusivamente a los subcontratistas: “en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato” de forma que, “…en estos contratos el contratista deberá aportar en cada certificación de obra, certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato”. El apartado 3 del art. 217 de la LCSP contempla la imposición de penalidades si una sentencia judicial o arbitral firmes haya establecido que el contratista ha incurrido en morosidad en el pago a los subcontratistas. Resumiendo, la obligación de control de pago se refiere exclusivamente a los subcontratistas en los contratos de obras y de servicios en las condiciones antes descritas y un control en cualquier contrato público de subcontratistas y suministradores tiene carácter voluntario. La propia directiva 2014/24 utiliza exclusivamente el término de subcontratista en su artículo 71 sin acompañarlo de “suministradores”.
Parece que el término de “suministradores” utilizado conjuntamente con el de “subcontratista” debiera ser mejor definido para entender, creo, que cuando se utiliza este término en cuanto al control de los poderes adjudicadores del pago del contratista a sus empresas subcontratadas, deberá entenderse que la prestación de esos suministradores por encargo del contratista principal ha de tener una especificidad en la ejecución del objeto contractual como la de un subcontratista. Los dos términos juntos de la mano provienen del ámbito de la obligación de presentación de facturas en formato electrónico (el informe 116/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado abordó esta cuestión) pero su traslado al control del pago en el seno del contrato público requiere una acepción del concepto de “suministrador” diferente. A mi juicio el control del pago, así como el pago directo no tienen sentido en el contrato público más que respecto a las empresas subcontratadas según definición del propio art. 215.2.a): “parte del contrato” que se subcontrata, lo que no procede en un simple proveedor o suministrador que aporta materiales a una empresa contratista.
En Francia el Conseil d’État en decisión de 17 de octubre de 2023, n° 465913 ECLI:FR:CECHR:2023:465913.20231017, precisa que el derecho al pago directo está condicionado a que la actividad de la empresa sea propia de un subcontratista según fija la ley de 31 de diciembre de 1975 relativa a la subcontratación, en el sentido que sólo se refiere a servicios relacionados con la ejecución de una parte del contrato, con exclusión de las simples entregas de materiales al contratista principal. Solo se incluyen bienes con características específicas destinados a satisfacer los requisitos particulares de un contrato.
No hay datos del efectivo control del cumplimiento (opcional u obligatorio) del pago del contratista principal a los subcontratistas. El módulo IX sobre “La ejecución del contrato” del Informe Anual de Supervisión de la contratación pública de diciembre de 2022 que elabora la OIRESCON es un lamento patético de esta sequía de datos como es de ver en sus conclusiones en páginas 39 a 41.
Mi criterio es que para atajar de verdad la morosidad en el pago del precio a las empresas subcontratistas, los poderes adjudicadores deben aplicar un control obligatorio en el momento de proceder a los pagos parciales o pago total del precio del contrato. Las AAPP pagan en plazo y el dinero no puede ser retenido sino que debe fluir en el plazo legal máximo de 30 días naturales a las empresas subcontratistas que han realizado partes del contrato. Los órganos de control del gasto no deben autorizar el mismo si no consta certificación o acreditación de los pagos en plazo a los subcontratistas. Además, si el contratista principal reconoce la morosidad ha de ser obligatorio detraer del precio los pagos no realizados a las empresas subcontratistas además de proceder a multa por incumplimiento contractual.
Si el Reglamento se aprueba como está ahora redactado supondrá que el art. 217 de la LCSP ha de ser aplicado en los contratos de obras y de servicios con valor superior a 5 millones de euros y deberá efectuarse el control de pago a los subcontratistas sin consideración del porcentaje de la subcontratación, no aplicándose la referencia a que alcance al menos el 30% del precio.
La falta de impulso político es, a mi parecer, la razón por la que no se logra un correcto financiamiento de las micro y pequeñas empresas subcontratistas en el contrato público. Creo imprescindible fijar como obligatoria la acreditación del pago en plazo a los subcontratistas de la parte del precio que les corresponda como condición para el pago del precio al contratista principal y ese control que ha de realizar el poder adjudicador no tiene porqué suponer una mayor carga administrativa puesto que es el contratista el que debe acreditar el pago y complementariamente se cuentan con medios electrónicos como, por ejemplo, la plataforma FACeB2B de distribución de facturas electrónicas que el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital pone a disposición de los operadores económicos y particulares para habilitar la remisión de facturas entre subcontratistas y contratistas de los contratos del Sector Público. Recuérdese a tal efecto la DA 32ª.3 LCSP en cuanto a la creación de un Registro Electrónico Único que, entre otras funcionalidades, permite acreditar la fecha en que se presenten facturas por los subcontratistas al contratista principal en relación con el art. 216.5 LCSP que obliga a los subcontratistas no personas físicas a utilizar en su relación con el contratista principal la factura electrónica, cuando el importe de la misma supere los 5.000 euros.
Si se tratara de ingresos tributarios ya se habrían realizado todas las conexiones y adecuaciones informáticas necesarias y el acceso a los datos sería inmediato.
El Reglamento establece en su artículo 8.1 que el deudor adeudará automáticamente al acreedor una compensación a tanto alzado por los costes de cobro, que ascenderá a una cantidad fija de 50 EUR por cada operación comercial. Actualmente, es de 40€. Por cada operación comercial debe entenderse por cada factura como ya sentenció el TJUE en el asunto C-585/20 antes referenciado.
Finalmente, no nos falta más que la propuesta de Reglamento acabe siendo aprobada y sin revisiones regresivas. Esperemos que prospere.
