Las ofertas simbólicas, a precio cero o cercano, a pesar de ser una técnica cada vez más común en las licitaciones públicas, siguen provocando resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales analizando su validez y sus consecuencias, con resultados dispares dependiendo la casuística concreta y, en gran medida, del tribunal territorialmente competente para resolver el recurso especial en materia de contratación.
¿Puede un licitador resultar adjudicatario de un contrato público en el que ha ofertado un precio cero?, ¿debe ser excluido por considerar que ha incurrido en fraude de ley?, ¿qué pueden hacer los órganos de contratación para evitar esta situación?, ¿deben entrar los tribunales administrativos de recursos contractuales a interpretar los pliegos para dirimir esta cuestión?
Estas son algunas de las muchas preguntas que suscita en contratación pública la problemática de las llamadas ofertas simbólicas, a precio cero o cercano.
Lo cierto es que la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) no prohíbe este tipo de ofertas . Esto, junto con un comportamiento cada vez más agresivo por parte de los licitadores, derivado de un mercado cada vez más competitivo, ha llevado a un aumento de la presentación de ofertas simbólicas e, inevitablemente, también a un aumento en las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales analizando la validez de este tipo ofertas 1 y sus consecuencias. Pronunciamientos que han ido evolucionando para dar respuesta a las diferentes casuísticas y que han dado lugar a numerosos artículos y comentarios de especialistas en materia de contratación pública 2 .
El objeto del presente trabajo es tratar de resumir la problemática que surge ante la presentación de estas ofertas simbólicas en los procedimientos de contratación pública, analizando las últimas resoluciones que se han venido dictando y haciendo hincapié en la diferencia de criterios por parte de los tribunales administrativos de recursos contractuales.
En el procedimiento de adjudicación de un contrato público, el presupuesto base de licitación opera como límite máximo del precio a ofertar por los licitadores. Sin embargo, la LCSP no establece límites mínimos. En efecto, en su artículo 102, la LCSP 3 configura el precio del contrato público de manera abierta, dejando en manos del órgano de contratación, mediante la elaboración de los pliegos y en el ejercicio de su potestad discrecional, la posibilidad de establecer diferentes limitaciones y exigencias al elemento del precio, bajo el paraguas del principio de la selección de la oferta económicamente más ventajosa 4 .
Y es esta precisamente la raíz de la problemática, ya que, en la mayoría de las ocasiones, los órganos de contratación configuran en los pliegos tanto el elemento del precio como los mecanismos para su valoración sin prever límites mínimos absolutos 5 (distintos de la previsión de fórmulas para el cálculo de umbrales de temeridad), lo que permite a los licitadores, cuando existen distintos precios, formular una parte de sus ofertas proponiendo precios de cero o cercanos a cero, rentabilizando los costes asociados a unas contraprestaciones con otras que estiman globalmente lucrativas, y asumiendo el riesgo de que, finalmente, no lo sean.
Esta ausencia de restricciones a la baja de los precios, unida a fórmulas matemáticas de valoración del criterio “oferta económica” previstas en los pliegos que hacen depender la puntuación del resto de los licitadores del menor de los precios ofertados, desemboca en que sean las ofertas a cero o cercanas a cero las que consigan la mayor puntuación, mientras que el resto obtienen cero puntos o un resultado indeterminado. Es decir, conduce a un resultado que no permite la ordenación y puntuación proporcional de las ofertas debido a que en la fórmula para puntuar el resto de las ofertas se tiene en cuenta el menor precio ofertado (cero o cercano a cero).
Y es a partir de aquí que los órganos de contratación se sienten obligados a no adjudicar el contrato, al desistimiento del procedimiento o, en el mejor de los casos, a interpretar los pliegos e incluso a crear soluciones ad hoc para salvar la situación, lo que produce, a su vez, la reacción impugnatoria de los licitadores no adjudicatarios.
El debate jurídico en relación con la admisibilidad de las ofertas simbólicas o a precio cero terminó de aflorar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Sala Cuarta, de 10 de septiembre de 2020 (asunto C-367/2019), en la que se declaró que, en principio, nada obsta a aceptar la conformidad a Derecho de dicha práctica, pues este tipo de ofertas no necesariamente vulneran el principio de onerosidad que ha de regir en todo contrato público, sino que estas deberían ser analizadas desde la óptica de las ofertas anormalmente bajas. Sobre la base de dicho pronunciamiento del TJUE, la doctrina ha venido interpretando que podría ser admisible que los licitadores ofertaran un precio de cero o simbólico para algunas de los elementos de la prestación objeto del contrato siempre y cuando la retribución del contratista por aquella contraprestación se compense con cargo al precio general del contrato 6 .
Lejos de unificar u homogeneizar los criterios para poner remedio a esta problemática, la sentencia del TJUE alentó la diversidad de soluciones a adoptar tanto por parte de los órganos de contratación como de los tribunales administrativos de recursos contractuales (en cuyo ámbito la discrepancia cobra mayor relevancia).
Con carácter general, los tribunales administrativos de recursos contractuales coinciden en admitir la posibilidad de que los licitadores realicen proposiciones de este tipo cuando el objeto del contrato está constituido por una única prestación (además de cuando los pliegos lo permiten expresamente 7 ). En concreto, en estos casos, se permite la oferta gratuita o casi gratuita de una parte de la prestación, por cuanto que los costes de los servicios (o suministros) ofertados a dicho precio pueden considerarse incluidos en el precio global del contrato.
Sin embargo, cuando el objeto del contrato se compone de diferentes prestaciones independientes y con sustantividad propia, para las que deben presentarse ofertas económicas diferenciadas, la conclusión anterior resulta más discutible, por la posible concurrencia de fraude de ley (artículo 6.4 del código Civil) en la formulación de la oferta (particularmente ilustrativos resultan, a este respecto, los trabajos de Sanmartín Mora 8 y Blázquez Lidoy 9 ).
Así, la doctrina general del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) se fundamenta en que el objeto del contrato se compone de prestaciones con sustantividad propia cuando tales prestaciones requieren, de modo específico y exclusivo, la organización de medios materiales, humanos o ambos para poder ser llevada a efecto, esto es, cuando requieren de una ordenación autónoma de medios que conllevan costes específicamente atribuibles a tales prestaciones 10 .
A mayor abundamiento, la doctrina del TACRC parte de la premisa de que la concurrencia de fraude de ley en la presentación de una oferta simbólica es una cuestión eminentemente casuística, en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto 11 .
Sin embargo, existen supuestos en los que la controversia se hace más patente y que se corresponden con contratos en los que la delimitación de la existencia de una o varias prestaciones o de la imputación de los costes asociados a una de ellas a las otras resulta difusa. Y esto se produce, generalmente, (i) cuando las prestaciones que integran el contrato se retribuyen con arreglo a un sistema de precios unitarios, (ii) cuando deben presentarse precios diferenciados para la prestación principal del contrato y para los servicios accesorios o complementarios 12 y (iii) cuando la oferta económica prevé una doble retribución mediante un precio fijo y un precio variable 13 .
Sin perjuicio de que no constituye el objeto del presente análisis, no pueden dejar de señalarse otras problemáticas relacionadas como son las denominadas ofertas increíbles (o no creíbles) respecto de aspectos distintos del precio (como puede ser la reducción de tiempos de respuesta) o las denominadas ofertas ilusorias o aparentes (por ejemplo, la ampliación del plazo de garantía, la ampliación de la cobertura del seguro de responsabilidad civil, etc.). En este último caso, el TACRC ha venido a concluir que existe fraude de ley cuando la oferta no responde a la “racionalidad económica”, cuestión que se valorará conforme a un juicio técnico, siendo la carga de la prueba de la no concurrencia de esa “racionalidad económica” de quien alega dicho carácter ilusorio 14 , en contra de lo que sucede en ofertas simbólicas a la baja o a precio cero que incurran en presunción de anormalidad, en las que es el licitador que presentó la oferta simbólica quien debe justificar su viabilidad. A este respecto, mención específica merecería también la doctrina sobre las ofertas ilusorias debido a que los propios pliegos requieren precios para tramos relacionados con determinada prestación que, en la práctica, resulta imposible de que se materialicen, cuestión que generalmente está siendo tachada también como fraudulenta 15 .
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1 Y tampoco lo hace la Ley Foral 2/2018, de 13de abril, de Contratos Públicos de Navarra.
2 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. (2021) “Ofertas de precio cero en un contrato público”. https://www.administracionpublica.com/ofertas-de-precio-cero-en-un-contrato-publico/; CASTILLO BLANCO, F. (2020) “A vueltas con las ofertas irreales: pasos adelante en la búsqueda de una sana y real competencia en la compra pública” https://www.acalsl.com/blog/2022/05/ofertas_contratacion_publica; BASTARDO YUSTOS, F.M. “Estratagemas matemáticas en la formulación de ofertas económicas”. El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 8, Sección Contratación del sector público, Agosto 2020, pág. 84, Wolters Kluwer.
3 También la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos de Navarra, en su artículo 43.
4 En relación con el alcance de dicho principio resulta particularmente ilustrativa la reflexión de SERRANO CHAMIZO, J. (2020) en La Ley de contratos del sector público en la doctrina del órgano administrativo de recursos contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, IVAP, Instituto Vasco de Administración Pública, pp. 45 y 46.
5 Si bien la técnica de la inclusión de umbrales de saciedad tampoco está exenta de problemáticas, no entramos a valorarla por no ser objeto del presente trabajo.
6 GALLEGO CÓRCOLES, I. (2023). “Ofertas con valor cero euros”. Observatorio de Contratación Pública.
7 Véase Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 1485/2023, de 16 de noviembre (rec. 1228/2023).
8 SANMARTÍN MORA, M.A. (2019). “Oferta económica a precio cero que se considera realizada en fraude de ley”. Observatorio de Contratación Pública.
9 BLÁZQUEZ LIDOY, A. (2023). “Precio cero o irrisorio en la Ley de Contratos del Sector Público e Impuesto sobre el Valor Añadido”. Observatorio de Contratación Pública.
10 Véase RTACRC número 1492/2023, de 16 de noviembre (rec. 1363/2023).
11 Véanse, entre otras, Resolución 1555/2023, de 30 de noviembre (rec. 1461/2023); Resolución número 815/2022 de 1 de julio (rec. 693/2022); Resolución número 683/2022, de 7 de junio (rec. 485/2022); y Resolución número 1737/2021, de 2 de diciembre (rec. 1534/2021).
12 Véase RTACRC número 1066/2022, de 15 de septiembre (rec. 946/2022).
13 Véanse RTACRC número 1145/2023, de 14 de septiembre (rec. 1197/2023) y RTCARC número 1694/2022, de 29 de diciembre (rec. 1479/2022).
14 Véanse, entre otras, RTACRC número 727/2023, de 8 de junio (rec. 648/2023) y número 515/2022, de 6 de mayo (rec. 193/2022).
Colaborador
