La igualdad de género forma parte de la agenda política, y se ha incorporado como elemento fundamental en los planes y medidas para recuperarnos de la crisis provocada por la COVID-19; en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia es uno de los cuatro ejes transversales con la denominación "Una España sin brechas de género".

 

Dentro de los instrumentos para conseguir la igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de la empresa destacan los planes de igualdad. Un plan de igualdad es un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

 

Es, por tanto, una herramienta especialmente adecuada para hacer realidad la igualdad de género y de ahí que se haya extendido su obligatoriedad por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que modificó el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, rebajando el umbral para que las empresas resulten obligadas a presentar un plan de igualdad de doscientos cincuenta a cincuenta trabajadores. 

 

Las empresas también tendrán que elaborar y aplicar un plan de igualdad si se lo impone una sanción de la autoridad laboral o si lo establece el convenio colectivo de aplicación.

 

Para las demás empresas la elaboración e implantación de planes de igualdad es voluntaria, previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras.

 

La contratación pública puede utilizarse estratégicamente para garantizar que los adjudicatarios de los contratos públicos cumplen sus obligaciones en materia de igualdad y, quizás, también para fomentar que establezcan medidas más allá de lo legalmente exigido.

 

A la vista de lo anterior resulta interesante conocer la doctrina que en relación con los planes de igualdad ha formulado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) fijándonos en los pronunciamientos más recientes.

 

Disponer de un plan de igualdad como criterio de adjudicación

 

El artículo 145.2. 1º LCSP cita entre los criterios de adjudicación relativos a la calidad de las ofertas los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y en la Guía para incorporar la perspectiva de género en las actuaciones financiables en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia dirigida a las Administraciones Públicas se recomienda incluir cláusulas que premien la excelencia en materia de igualdad, como la elaboración y registro de planes de igualdad de empresas no obligadas a ello.

 

Sin embargo, el TACRC viene manteniendo que no cabe configurar como criterio de adjudicación el disponer de un plan de igualdad por ser una característica de empresa, y no de la oferta, y por considerarlo discriminatorio. En la resolución 1727/2021 argumenta: 

"Como hemos indicado en distintas Resoluciones (por todas, Resolución nº 660/2018, de 6 de julio y Resolución núm. 972/2018, de 26 de octubre), el Plan de Igualdad refleja una "característica de empresa", no referida al objeto del contrato, y por ello no puede utilizarse como criterio de adjudicación. Por otro lado, como ya señalamos en nuestra Resolución 427/21, de 16 de abril del corriente, y en nuestra Resolución de 30 de abril de 2019, con cita de la Resolución núm. 972/2018, de 26 de octubre:

"El apartado 5 de dicho artículo 45 de la L.O. 3/2007 establece que la elaboración y aplicación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas. Por tanto, conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas, y para otras no. Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley, no se considera adecuado, y sería discriminatorio, como hemos dicho, respecto de aquellas empresas que no están obligadas a su elaboración y aplicación (artículo 1 de la LCSP)"."

Cuestión distinta sería, a mi entender, la utilización como criterio de desempate el disponer de un plan de igualdad por una empresa no obligada a ello, al amparo del artículo 147.1.e) LCSP que permite establecer prioridad en la adjudicación a favor de proposiciones presentadas por las empresas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofertas, incluyan medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

 

La prohibición de contratar por no contar con plan de igualdad 

 

El TACRC interpreta que la prohibición de contratar que recoge el artículo 71.1.d), con arreglo al cual no podrá contratar con el sector público aquellas empresas de más de 250 trabajadores, que no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, no se ha visto afectada por la modificación del artículo 45 llevada a cabo por el Real Decreto-ley 6/2019, y por tanto, no se aplica a empresas de más de 50 trabajadores aunque estén obligadas a disponer del mencionado plan.

 

En la resolución 1529/2021 que remite a la resolución 248/2021 argumenta:

"La redacción de esta norma [artículo 71.1.d) LCSP] era coherente, en su origen, con la disposición del artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, que únicamente imponía la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a las empresas de más de 250 trabajadores. Sin embargo, con posterioridad, el ya citado Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha extendido la obligación a empresas de más de 50 trabajadores, con distintas fechas de entrada en vigor de esta nueva obligación en función del tamaño de estas empresas, pero sin modificar este precepto de la legislación de contratos. Se plantea, por tanto, si en la actualidad el artículo 71.1.d) de la LCSP debe entenderse únicamente referido a las empresas de más de 250 trabajadores, que no dispongan de plan de igualdad, o si también estarían incursas en la misma prohibición las empresas de menos de 250 trabajadores, pero más de 50 que no hayan cumplido la obligación que les impone el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007 en el plazo preceptuado por el Real Decreto-ley 6/2019. Pues bien, sobre este particular este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse, y ha interpretado que, puesto que el artículo 71.1.d) no ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, que podría haber acometido esa modificación, y que se trata de una norma sancionadora, que configura una prohibición de contratar, y limitativa de la concurrencia por cuanto configura obligaciones mayores para concurrir a una licitación a un mayor número de licitadores, su interpretación debe ser restrictiva (Resolución nº 1232/2020, de 13 de noviembre de 2020). Por tanto, de conformidad con el artículo 71.1.d) LCSP tal y como ha sido interpretado por este Tribunal, con independencia de los particulares del caso concreto en cuanto a la elaboración, aplicación y eventual registro de un plan de igualdad por parte de la entidad adjudicataria, la prohibición de contratar prevista en este precepto no puede aplicarse, más allá de su tenor literal, a empresas de menos de 250 trabajadores, por lo que ni en hipótesis cabe apreciar infracción de prohibición de contratar alguna que vicie de nulidad la adjudicación."

Elaborar o disponer de un plan de igualdad como condición especial de ejecución

 

Las condiciones especiales de ejecución son estipulaciones que obligan a las empresas adjudicatarias de un contrato público a dar cumplimiento, junto con las prestaciones propias del contrato, a ciertos objetivos de política social que se estiman de interés general.

 

El artículo 202 LCSP exige que en cada contrato se incluya al menos una condición especial de ejecución de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden, y dentro de las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, menciona aquellas que tengan como finalidad eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en el mercado laboral, favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, y combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración.

 

El TACRC analiza en la resolución 427/2021 una condición especial de ejecución que consiste en que "Las empresas de menos de 250 trabajadores tendrán que elaborar un Plan de Igualdad. Las empresas de más de 250 trabajadores tendrán que justificar la efectiva implantación del citado plan de igualdad" y la rechaza con estos argumentos:

 

"(…) conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas, y para otras no (…)  no puede articularse como condición especial de ejecución aquello que para unos licitadores no supondría un plus o valor añadido respecto de la legalidad vigente (pues ya dispondrían del Plan por estar obligados legalmente a ello), y para otros no (los no obligados a ello). De hecho, para estos últimos, empresas de menores dimensiones, sería discriminatorio, y tendría por efecto restringir la concurrencia, al exigirles un Plan que la normativa no contempla como obligatorio para ellas, y haciéndolas de peor condición que aquellas empresas de mayores dimensiones, que cuentan ya con el Plan, insistimos, por estar obligadas a ello por la LO 3/2007."

 

Ahora bien, cosa distinta es que se utilice la condición especial de ejecución para que el órgano de contratación tenga garantizado que los adjudicatarios obligados a disponer de un plan de igualdad cumplen con ello.

 
Tenemos que tener en cuenta que de acuerdo con el artículo. 71.1.d) LCSP la acreditación de contar con el plan de igualdad se hará mediante la presentación de la declaración responsable a que se refiere el art. 140 LCSP, ya que no se ha desarrollado la previsión de que mediante Real Decreto se establezcan formas de acreditación mediante certificado del órgano administrativo correspondiente o de un Registro de Licitadores. Y, por otra parte, hemos visto que el TACRC solo entiende aplicable la prohibición de contratar del artículo 71.1.d), a las empresas de más de 250 trabajadores.

 

El artículo 201 LCSP obliga a los órganos de contratación a tomar las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen, entre otras, las obligaciones aplicables en materia social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional que vinculen al Estado. Por lo tanto, determinar mecanismos de control y justificación del cumplimiento de las obligaciones sociales y laborales, en este caso las relativas a los planes de igualdad, como condiciones especiales de ejecución puede ser un instrumento eficaz.

 

La Guía para incorporar la perspectiva de género en las actuaciones financiables en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia dirigida a las Administraciones Públicas recomienda incluir cláusulas de exclusión en caso de incumplimiento de la normativa de igualdad en el ámbito laboral. En particular, indica que debe exigirse expresamente contar con un plan de igualdad para las empresas obligadas conforme a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y auditorías retributivas para las empresas obligadas conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. También recomienda añadir cláusulas de control y verificación del cumplimiento de los criterios relacionados con la igualdad de género.

 

Por ello resulta conveniente incluir en los contratos una condición especial de ejecución que obligue a la empresa adjudicataria a demostrar que cumple sus obligaciones respecto de los planes de igualdad. A modo de ejemplo podría incluirse la siguiente cláusula: 

 

"El adjudicatario del contrato si tiene una plantilla de más de 50 personas o se le aplica un convenio colectivo que le exige tener un Plan de Igualdad, o la autoridad laboral como consecuencia de un procedimiento sancionador le ha obligado a elaborarlo, deberá aportar la acreditación de tener registrado un Plan de igualdad en el Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo.

Si la empresa adjudicataria tiene menos de 50 personas en plantilla deberá aportar una declaración de que el convenio colectivo que le resulta de aplicación no establece la obligatoriedad de elaborar un Plan de Igualdad, y que no ha sido objeto de ningún procedimiento sancionador en materia de igualdad como consecuencia del cual deba disponer de un Plan de Igualdad."

 

Documentos de interés

 

El Ministerio de Igualdad ha publicado unas Guías para incorporar la perspectiva de género en las actuaciones financiables en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia disponibles en este enlace.

 

El Comité Técnico para el del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia ha elaborado unas Orientaciones para la incorporación de criterios transversales para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia disponibles en este enlace.

 

También resulta muy interesante la aportación de Mirta GARCÍA ROSA en la Revista Auditoría Pública: «Fiscalización con perspectiva de género de las actuaciones financiables por el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia» disponible en este enlace.