La determinación de qué nivel de sujeción a la legislación en contratos públicos corresponde a cada una de las entidades del sector público no deja de plantear problemas, a pesar del tiempo ya transcurrido desde la ley 30/2007. Problemas de indudable trascendencia práctica ya que la indefinición legal da lugar a interpretaciones diversas que pueden derivar en conflictos jurisdiccionales o en condenas por parte de los órganos fiscalizadores de la actuación de los entes implicados.

El caso de las fundaciones es paradigmático ¿son entes del sector público? Y si lo son ¿están dentro del nivel uno como administración pública o dentro del nivel dos como poderes adjudicadores no administración pública?.
Este breve trabajo tiene como objetivo dar cuenta de un reciente Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, el 7/2013 del 6 junio, en el que dicho organismo matiza y precisa los criterios establecidos en un Informe suyo anterior, el 3/2009 de 28 mayo, en relación a los criterios de sujeción de los entes del sector público a la legislación de contratos, y de forma particular, la aplicación de estos criterios al caso de las fundaciones que forman parte del sector público.

La Junta Consultiva, en su Informe 3/2009, reconoció la singularidad del caso de las Fundaciones. Así, en la página 15 afirmó: “ especial consideración hay que efectuar de las fundaciones respecto de las cuales ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Junta Consultiva de contratación en el informe 4/2004 de 10 diciembre relativo al grado de sujeción de las fundaciones privadas a la ley de contratos de las administraciones públicas cuando su actividad esté financiada mayoritariamente por las administraciones públicas”.
En el caso de las Fundaciones, el Informe 3/2009 comenzó por analizar qué entes fundacionales pueden formar parte del sector público (artículo3.1), para examinar a continuación cuáles de estos entes podrían ser calificados como administración pública de acuerdo con la tipología establecida en el artículo 3.2. Para ello acudió al supuesto de la letra e) del citado artículo3,2, letra que se refiere a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o diversas administraciones públicas que cumplan alguno de los dos criterios incluidos en la misma letra e).
Más adelante el Informe se refiere a” una primera modalidad de fundaciones”, las fundaciones públicas de la ley 50/1998 de 30 diciembre, a las que califica de organismos públicos según la tipología de entes de la LOFAGE. Y concluye: “ sobre la base de lo que se ha expuesto se puede afirmar que las fundaciones tendrán la consideración de administración pública conforme al artículo 3,2-e cuando cumplan alguno de los requisitos mencionados en este artículo”.
La conclusión ya no determina el grado de sujeción al TRLCSP atendiendo a la diversa tipología posible de fundaciones, y establece que toda fundación debe considerarse administración pública si cumple alguno de los requisitos del artículo 3,2-e, esto es, realizar actividades de interés general no de mercado y estar financiada mayoritariamente con aportaciones públicas.
Esta conclusión parece matizarse más tarde en el mismo informe, cuando al tratar del concepto de poder adjudicador del artículo 3.3 sitúa a determinadas fundaciones en la letra b) del mismo artículo3.3, esto es, como poderes adjudicadores no administración pública.

La doctrina del citado informe, seguramente no muy precisa en este punto, generaba problemas en el momento de su aplicación, particularmente por la redacción de la conclusión a la que se llegaba su página 16, que permitía concluir que todo tipo de fundación, se cumplía los requisitos del artículo 3,2.e , debía calificarse de administración pública.

II.- El informe 7/2013 se elabora a partir de una petición de la Secretaría de Administración y Función Pública del Departamento de Gobernación y Relaciones institucionales para que la Junta Consultiva clasifique una relación de 234 entidades, todas ellas entidades del sector público de la Generalitat, o bien como administración pública, o bien como poder adjudicador no administración pública. El mismo hecho de esta petición es ya una prueba palpable de la confusión aún existente sobre el ámbito subjetivo del TRLCSP a pesar de los años transcurridos desde la aprobación del citado texto legal.

La Junta Consultiva admite la petición pero limita el contenido de su respuesta. La Junta Consultiva afirma que su informe se limitará a volver a establecer criterios generales interpretativos de la legislación de contratos, ya que, recuerda,” son los servicios que tienen atribuida la función de asesorar jurídicamente a estas entidades del sector público de la Generalidad los que han de concretar en cada caso el grado de sujeción que les corresponde”.

A partir de aquí el nuevo informe reconoce la conveniencia de introducir matices y concreciones respecto a lo dicho en relación al grado de sujeción de las fundaciones del sector público al TRLCSP.

Con esta finalidad de concretar su doctrina el informe 7/2013 de la Junta Consultiva comienza por diferenciar dos grandes tipos de fundaciones que pueden formar parte del concepto de sector público del TRLCSP. Por un lado las que encajarían en el tipo específico del artículo 3,1-f y por otro las que podrían ubicarse en la categoría residual del artículo 3,1-h. La categoría específica (entidades que se constituyen por una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o que tienen un patrimonio fundacional con carácter permanente formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por entidades del sector público) se dice que se corresponde con la definición de fundaciones del sector público de la ley 50/2002 de 26 diciembre de fundaciones. Son, por tanto, fruto del ejercicio del derecho fundacional que regula esta ley.

A lo dicho se añade que este tipo de fundaciones, por mandato de la misma ley 50/2002, no pueden ejercer potestades públicas, y sólo pueden ejercer actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades fundadoras del sector público. La conclusión es que este tipo de fundaciones son entidades de derecho privado y no organismos de derecho público ni entes de derecho público de cualquier otra clase.

El otro tipo de fundaciones del sector público, las de la categoría residual de la letra h), son las que asumen competencias administrativas por previsión legal expresa (como las fundaciones públicas sanitarias de la ley 50/1988). Volviendo al Informe 3/2009 se afirma que estas fundaciones son equiparables a los organismos públicos, pues tienen personalidad jurídica propia, están vinculadas o dependen de la administración para el desarrollo de su actividad y poseen un claro carácter instrumental respecto de la administración.

Establecida la distinción de entes fundacionales a partir de lo dispuesto en el artículo 3.1 letras f) y h) , se pasa a determinar cuál debe ser su grado de sujeción respectivo al TRLCSP, esto es, si los tipos fundacionales descritos deben incluirse en el artículo3,2 como administración pública o bien en el artículo3,3 como poder adjudicador no administración pública.

Llegados a este punto se afirma que las fundaciones que responden al tipo específico del artículo 3,1- f), en tanto que no ejercen potestades públicas, y son creadas en base a la legislación privada en materia de fundaciones, no son entes de derecho público y no pueden incluirse dentro del tipo previsto en el artículo,3,2-e). Si en cambio responden al concepto genérico de poder adjudicado por del artículo 3.3 y, por tanto, son poder adjudicador no administración pública.

Las otras fundaciones, que se incluyen dentro del sector público por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3,1-h), podrán tener la consideración de administración pública, poder adjudicador no administración pública,o simplemente de ente del sector público, aplicando en cada caso lo dispuesto en el artículo 3, números 2 o 3. Pero sólo podrán considerarse administración pública si son entes de derecho público, incardinables como tales en el artículo 3,2-e.

En definitiva, una vez un ente fundacional es calificado como ente del sector público (artículo 3,1, letras f o h) para determinar si, a los efectos del TRLCSP, debe calificarse como administración pública o poder adjudicador no administración pública, lo determinante es conocer si este ente fundacional fue creado al amparo del derecho fundacional según lo establecido en la normativa privada en esta materia de fundaciones y, por tanto, no ejerce potestades públicas, limitándose a ejercer las competencias de los entes fundadores, o bien si el ente fundacional se creó al amparo de alguna ley específica que contempla esta forma organizativa como ente específico de derecho público (caso de la ley 50/1988 ). En el primer caso estaremos ante fundaciones del sector público no administración pública que se sujetan al segundo nivel del TRLCSP, como poder adjudicador no administración pública. En el segundo caso, la fundación es equiparable a los organismos públicos, y como ente de derecho público será administración pública de acuerdo con el artículo 3,2-e y se someterá al primer nivel de sujeción del TRLCSP.

Por último, el Informe también afirma que por el hecho de que un ente fundacional esté sujeto a las reglas SEC95 no por ello debe ser considerado automáticamente como administración pública. El nivel de sujeción al TRLCSP se determina por los criterios antes expuestos, no por la supresión o no al SEC95 (página 9 del Informe).

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