En el mundo de las necesidades o adquisiciones de cosas o soluciones que realiza un ente del sector público no tiene en todo caso, como dogma inmutable, que aplicarse las previsiones de la contratación pública (principios y reglas, por cierto, de fundamento europeo). Así lo vine recordando, por cierto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 1 de marzo de 2018, Maria Tirkkonen). Y es que no todo negocio jurídico bilateral oneroso donde el ente contratante es público tiene porque ser un contrato público (Gimeno Feliu).

La normativa europea de contratación pública ha pretendido desde sus inicios conseguir una correcta gestión de los fondos públicos optando por una delimitación objetiva: el contrato público. Es decir, existe una clara metodología jurídica de carácter funcional –y no formal- que obliga, en primer lugar, a determinar si un negocio jurídico es, o no un contrato público ¹.

El sector de las artes escénicas es un sector singular, vinculado a la cultura y a la creatividad artísticas, bien diferente de un mercado de aprovisionamiento de cosas o soluciones en un contexto de competencia. Resulta evidente la diferencia de la provisión de las artes escénicas con la adquisición de cosas fungibles o de servicios donde la tensión competitiva es algo inherente en tanto la solución a comparar en la valoración es equivalente ² .Por ello, en el contexto del debate de los retos y desafíos de este importante ámbito cultural (Foro Mescartes) conviene realizar alguna reflexión jurídica para poder aclarar y resolver cierta problemática práctica bien reflejada en el denominado proyecto Niebla.

A) La primera reflexión ante la situación de adquisición de prestaciones vinculadas a la artes escénicas será determinar si estamos, o no, ante una prestación que puede tener la consideración de contrato público o si, por el contrario, es un negocio jurídico excluido de las previsiones de la LCSP. Esto último es lo que sucede con las prestaciones que son propiedad incorporal (art. 9.2 LCSP), como lo es la propiedad intelectual. Para lo que es necesario acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) ³.

El artículo 10 LPI dice: “1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

• a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza ⁴ .
• …/… f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería. g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia. …/…
• i) Los programas de ordenador.” (negrita nuestra).

De la lectura de este precepto se deduce que el objeto de los derechos de autor es la Obra artística, literaria o científica. El listado del artículo 10 LPI no es exhaustivo, sin embargo, de su redacción parece claro que un informe o un dictamen (si bien sería mejor calificarlo como estudio), entran dentro del concepto de obra (letra a), apdo. 1). Esta interpretación resulta avalada, además, por el carácter abierto del listado, dentro del carácter ya de por si abierto de todo el apartado 1. También nos encontramos con resultados habituales de la actividad de transferencia en las letras f), g) e i) del apdo. 1 del artículo 10 LPI. Junto a lo anterior deben incluirse asimismo las bases de datos, en los términos del artículo 12 LPI. Como puede apreciarse de la definición expuesta, el medio o soporte en el que se plasma es indiferente, pues la propiedad intelectual, por esencia, se caracteriza por su inmaterialidad (obra versus soporte material). En el caso de las obras impresas o susceptibles de serlo, así como de las obras en soporte digital, puede haber múltiples ejemplares de la obra, incluso múltiples ejemplares “originales”. Lo relevante es que la actividad intelectual se plasme en algún tipo de soporte que permita su comunicación o divulgación a terceros (sin que sea necesaria la divulgación de la obra para su protección, como tampoco lo es su registro). Y esto concurrirá en bastantes ocasiones en el sector de las artes escénicas cuando cumpla con los requisitos: en primer lugar, su originalidad, en un sentido objetivo (entendida como novedad en la forma de expresión de la idea y singularidad/recognoscibilidad/diferenciación de la obra), ya sea en la concepción y/o en la ejecución de la obra. El extremo de esta característica implica que la obra no puede ser un plagio (la originalidad de la obra tiene asimismo un sentido subjetivo, como reflejo del espíritu o de la personalidad del autor; lo que significa que la obra está marcada por la individualidad de su autor). Y, el segundo requisito para la protección de una obra con derechos de autor es su creatividad, en la medida que es el resultado de la actividad humana.

Esta conclusión de que no toda prestación debe ser contrato público se refuerza, en tanto existe creación artística, con la no aplicación de la normativa de contratación pública a los la adquisición de servicios audiovisuales, en tanto creación original, serán negocios de resultado de contenido de propiedad incorporal y no un mero o simple servicio en régimen de mercado. Y, en ese caso, un poder adjudicador que adquiera estos servicios audiovisuales no deberá aplicar las disposiciones de la LCSP ⁵ .

La Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, contempla este tipo de servicios tanto como servicios culturales cuanto como servicios económicos, y reconoce expresamente, en su considerando 5, que su importancia cada vez mayor para las sociedades y la democracia -sobre todo por garantizar la libertad de la información, la diversidad de opinión y el pluralismo de los medios de comunicación-, así como para la educación y la cultura, justifica que se les apliquen normas específicas.

Esta especificidad sectorial ha sido tradicionalmente reconocida por las sucesivas directivas europeas de contratos que, reiteradamente, han venido excluyendo de su ámbito de aplicación a los contratos públicos para servicios audiovisuales. Ninguna novedad ha introducido sobre la regulación de este tipo de contratos la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2014/18/CE. De hecho, ha mantenido exactamente el mismo criterio de excluirlos de su ámbito de aplicación. Así, en el considerando 23 de su expositivo reconoce que, en la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios de medios audiovisuales y radiofónicos por proveedores de medios de comunicación deben poder tenerse en cuenta aquellas consideraciones de relevancia cultural y social debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos. Por ello, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios, adjudicados por los propios proveedores de servicios de medios de comunicación, destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa.

Y el artículo 10 de la Directiva 2014/24/UE, bajo la rúbrica Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios, establece lo siguiente:

«La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:

[…]

b) la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean adjudicados por proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica, ni a los contratos relativos al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicados a proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica. A efectos de la presente letra, por “servicio de comunicación audiovisual” y “proveedor del servicio de comunicación” se entenderá, respectivamente, lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letras a) y d), de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (1). Por “programa” se entenderá lo mismo que en el artículo 1, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, si bien se incluirán también los programas radiofónicos y los contenidos de los programas radiofónicos. Además, a efectos de la presente disposición, “contenidos del programa” tendrá el mismo significado que “programa ⁶”» .

La explicación a esta decisión se encuentra de forma clara en la Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 15 de enero de 2014, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública [COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD)], cuyo considerando 23 afirma que «En la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios de medios audiovisuales y radiofónicos por proveedores de medios de comunicación deben poder tenerse en cuenta aquellas consideraciones de relevancia cultural y social debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos.

Por ello, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios, adjudicados por los propios proveedores de servicios de medios de comunicación, destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa. Debe precisarse que dicha excepción se ha de aplicar tanto a los servicios de medios de difusión como a los servicios de comunicación a la carta (servicios no lineales). Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas».

Resulta indubitado, por tanto, que estas adquisiciones de «servicios» audiovisuales -donde existe creación y componente artístico- están excluidas de las reglas de la contratación pública. Y así lo entendió ya la STJUE de 13 de septiembre de 2007, Bayerischer, al analizar este supuesto de exclusión en las directivas precedentes de los años 90, donde, además, advierte que «las disposiciones de esta última Directiva, así como los principios que subyacen a ella, tienen un contenido idéntico al de las disposiciones y principios de las directivas anteriores y la Directiva 2004/18 constituye una refundición de las disposiciones ya existentes. Así, no hay razón que justifique un enfoque diferente con la regulación de esta nueva Directiva» (lo que justifica que esta doctrina continúe vigente en el contexto de las Directiva de 2014, que mantiene la misma regulación). Y en la citada sentencia se concluye que «de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, según se señala en el apartado 39 de la presente sentencia, a saber, la libre circulación de los servicios y la mayor apertura posible a la competencia, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Por tanto, solo están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 los contratos públicos que tienen por objeto los servicios citados en el artículo 1, letra a), inciso iv), de esta Directiva. En cambio, están plenamente sometidos a las normas comunitarias los contratos públicos de servicios sin relación con las actividades que forman parte del cumplimiento de la misión de servicio público propiamente dicha de los organismos públicos de radiodifusión ⁷» . Es decir, el TJUE entiende que los servicios audiovisuales no forman parte del contenido del contrato de servicios de las directivas de contratación pública, resultando clara al respecto la voluntad del legislador europeo.

Los mismos criterios que justifican la no aplicación de la normativa de contratación pública a la producción de servicios audiovisuales deben ser utilizados para determinar si una prestación/actividad del mundo de las artes escénicas es o no contrato público. Y si no es contrato público se procederá, cumpliendo los principios de transparencia y adecuada gestión presupuestaria (justificando la necesidad y la elección) a una tramitación administrativa al margen de los procedimientos y reglas de la LCSP.

B) En el supuesto de que la prestación no pudiera ser considerada prestación intelectual para su provisión por el sector público habría que aplicar la LCSP. Norma que exige competencia para comparar ofertas que suele casar mal en su concreto funcionamiento con el “¿mercado?” de las artes escénicas. La no obliga a un procedimiento abierto con varios licitadores en todo caso. Por supuesto, en umbrales no superiores a los 15000 euros (excluido IVA) podemos utilizar el procedimiento simplificado del contrato menor (art. 118 LCSP) para tramitar con agilidad este tipo de servicios de escaso importe. Se advierte, sin embargo, que este importe es “corto” en ocasiones y, al igual que se ha solucionado con el ámbito de las universidades, podría convenir elevar su umbral. En importes superiores al contrato menor conviene valorar si se puede acudir a una licitación con un único proveedor ex artículo 168 LCSP cuya aplicación “amplia ha sido validada a sentencia 1612/2019, de noviembre de 2019, en su fundamento undécimo afirma que “se puede concluir que concurre la justificación de la necesidad de otorgar el contrato a un empresario determinado, sin que existiera una alternativa o sustituto razonable, y sin que la ausencia de competencia sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la adjudicación ⁸”. Así, siempre que motivos técnicos (ya no exclusividad) como puede ser la forma de representación o las concretas personas y su cualificación, se podría utilizar esta forma de selección. Para lo que convendría que esta “singularidad técnica” figurase en el informe de necesidad como elemento determinante.

En definitiva, se es o no se es contrato público desde una correcta lógica dogmática. Que exige tener en cuenta la causa y finalidad del negocio jurídico. Y no en todo caso existirá un mercado competitivo donde sea necesario aplicar los principios de la LCSP. Lo que es evidente que sucede en muchas ocasiones en el mundo de las artes escénicas y donde debe existir libertad (con motivación de la decisión) para decidir que tipo de actividad o de artista debe contratarse pensando en el fin de la prestación. Una categorización inadecuada produce, por aplicación de una normativa que no le es propia, claras consecuencias prácticas distorsionadoras tanto de una correcta gestión administrativa como de la correcta prestación que forma parte del negocio jurídico. Y esto parece estas sucediendo con las artes escénicas, lo que genera efectos no deseados ajenos al fin lógico del interés público y la promoción del arte y la cultura como patrimonio y no como mercado.

Por ello, frente a inercias o apriorismos, resulta necesario en todo negocio a celebrar por un poder adjudicador determinar la naturaleza jurídica del mismo y su condición de contrato público, o no, atendiendo, por supuesto a la causa y finalidad. Lo que no es solo una exigencia derivada de la correcta utilización de las categorías del derecho público sino, también, del principio de seguridad y jurídica. Hay que superar interpretaciones formales y burocráticas ancladas en una perspectiva hacendística y con escasa prospectiva que pueden comprometer a sectores tan singulares y a la vez imprescindibles como las artes escénicas donde el principio de competencia no es de aplicación (no existe elementos de comparación en prestaciones, por sí, singulares) pues, la cultura, ante todo, debe gestionarse desde la perspectiva de su mejor fomento y consolidación (que piensa en valor) y no desde una indebida dimensión de gasto. De hecho F. Quevedo ya nos advertía de “que solo el necio confunde el valor con el precio”. Con todo, tras cinco años de aplicación de la LCSP y con interpretaciones diversas -lo que ha causado una espesa niebla en el sector que impide su adecuado progreso como bien cultural de primer nivel- quizá convenga un ajuste técnico normativo (uno más!) que de respuesta clara y sencilla a la realidad de las artes escénicas en España evitando burocracia indebida (máxime cuando no existe en la prestación un mercado en competencia) y, lo que es peor, la generación de desincentivos a una actividad que debe ser esencia, con su singularidad propia, pilar del modelo social del país y cuya “riqueza inmaterial” no tiene precio.

¹ El considerando 4 de la Directiva 2014/24/UE de contratación pública de forma clara: “Las normas de la Unión sobre contratación pública no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público”Es necesaria, en definitiva, una interpretación funcional de la prestación, tal y como ha advertido el TJUE en numerosas sentencias (por todas, Sentencias de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania y de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA), con el objetivo de corregir prácticas que eludan la aplicación de la norma vía «artificios jurídicos» que disfrazan la verdadera causa de la prestación y su calificación jurídica.

² La explicación de esta “confusión” como ha destacado E. MENENDEZ, es la deficiente definición del contrato de servicios en la LCSP, lo que genera importantes problemas interpretativos prácticos, al existir cierta tendencia, errónea, a incluir en este tipo toda prestación que no sea obra o suministro. “El contrato de servicios”, en libro colectivo Estudios Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, Madrid, 2018, pp. 1541-1543.

³ La propiedad intelectual es el conjunto de derechos de carácter personal y patrimonial que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (art. 2 de la TRLPI).

⁴ Estas previsión es de especial interés en la adquisición de libros por las bibliotecas públicas pues no encajan fácilmente en el ámbito del contrato de suministro del artículo 16 LCSP (que regula la adquisición de productos). El artículo 2 de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas entiende por libro a toda obra científica, artística, literaria o de cualquier otra índole que constituye una publicación unitaria en uno o varios volúmenes y que puede aparecer impresa o en cualquier otro soporte susceptible de lectura. Se entienden incluidos en la definición de libro, a los efectos de esta Ley, los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial. En este caso, al ser la propiedad intelectual un bien incorporal, el negocio jurídico esta formalmente excluido de las previsiones de la LCSP, al no tener consideración de contrato público (art. 9 LCSP). En estos casos de propiedad intelectual no estamos ante una prestación típica del contrato de servicios. Vid en este sentido J.A. MORENO MOLINA “Adquisiciones de libros científicos excluidas de la LCSP 2017”, Revista electrónica Observatorio de Contratación Pública (marzo de 2018). También J.M. GIMENO FELIU, “La transferencia de conocimiento de las universidades públicas y la incidencia de la legislación de contratos públicos: diferencias entre la transferencia de servicios de investigación y la transferencia de bienes incorporales (derechos intelectuales)”, Monográfico Revista Aragonesa Administración Pública, XVIII, Zaragoza, 2018, pp. 21-43

⁵ J.M. GIMENO FELIU, “Estudio jurídico sobre la condición de bienes incorporales de la producción en televisión (derechos intelectuales) a efectos de la aplicación de la normativa de contratos públicos. Procedimientos de adjudicación”, Cuadernos Derecho Local núm. 48, 2018. También R. EVANGELIO LLORCA, El encargo de obra intelectual, Dykinson, 2006, pp. 42-67. Avala esta interpretación el Informe 4/2012, de 31 de enero de 2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares, donde, en relación a contratos para la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión, para su difusión por parte de los organismos de radiodifusión, y los contratos relativos al tiempo de radiodifusión, consideran que están excluidos del ámbito de aplicación objetivo en tanto son propiedad incorporal. En este mismo sentido el Informe 11/2009, de 3 de diciembre de 2010, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana.

⁶ Esta misma exclusión se encuentra en el artículo 21 de la Directiva 2014/25/UE, de contratación en los sectores del agua, energía, transporte y servicios postales.

⁷ El abogado general, en sus conclusiones generales, ya había manifestado lo siguiente: El texto del precepto es tan nítido que bastaría acudir al adagio in claris non fit interpretatio. La norma libera de la obligación de someterse a los procedimientos de licitación a los contratos íntimamente vinculados con el contenido de los programas de radio y de televisión (compra, desarrollo, producción, coproducción y los relativos a la adquisición de tiempo de radiodifusión). Y advierte que, «Al tratarse de una salvedad a la regla general, requiere una exégesis restrictiva, por lo que cualquier otra actividad gregaria de las expresamente enunciadas ha de formalizarse en un negocio jurídico, tras una licitación pública».

⁸ En todo caso, como bien ha indicado I. Gallego Córcoles, “lo que se intenta evitar con este inciso es que la situación de exclusividad haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación” (Los procedimientos de adjudicación en la nueva Directiva sobre contratación pública, Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi, Cizur Menor, pp. 220-222).