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I.- El recurso.

Como es conocido, en los últimos años hemos asistido a un intenso debate en torno a la naturaleza de las prestaciones por servicios públicos. Este debate se ha centrado en la cuestión relativa a si estas prestaciones debían ser tasas -precios públicos de naturaleza tributaria-, o debían ser tarifas-precios privados- que el usuario abona al concesionario ¹.

Este debate ha tenido algunos hitos fundamentales. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, la Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de diciembre, y finalmente la ley de contratos del sector público 9/2017, que con la voluntad de precisar la cuestión, de “aclarar el tema” ², como dice su exposición de motivos, estableció en su artículo 289,2 que “el concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración. 2.Las contraprestaciones económicas pactadas, que se denominarán tarifas y tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario, serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato, que se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la presente Ley, relativo a la revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público” ³. Para acabar de reforzar la voluntad del legislador las disposiciones finales novena, undécima y duodécima llevan esta categoría a la legislación tributaria, de forma que se unifiquen los conceptos de la legislación contractual y los de la normativa tributaria. De este modo ahora la normativa tributaria reconoce la figura de la tarifa como prestación patrimonial de carácter público no tributaria. En este sentido, la disposición final duodécima de la ley 9/2017 modifica la Ley de Haciendas Locales para añadir un apartado sexto a su artículo 20. Nuevo apartado que dice que “las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.»

Pues bien, los preceptos que hemos citado de la nueva ley contractual fueron objeto de recurso de inconstitucionalidad. El recurso fue interpuesto por más de cincuenta diputados integrantes del Grupo Parlamentario de Unidos Podemos- En Común y Podem- En Marea.

Los recurrentes fundaron su recurso en tres argumentos. En primer lugar afirman que los preceptos impugnados vulneran lo dispuesto en el artículo 31,3 de la Constitución y la interpretación que del mismo ha hecho el propio Tribunal Constitucional, pues a juicio de los recurrentes toda contraprestación debida por la prestación de un servicio púbico coactivo debe tener naturaleza de tributaria, siendo irrelevante el modo a través del cual se presta el servicio. Para los recurrentes la creación de la figura fiscal de las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario no es más que una “pirueta jurídica” del legislador para “travestir el viejo término de 'tarifa', que pretende ahora ampararse de manera nominal bajo el paraguas del principio de reserva de ley, pero conservando su naturaleza de precios privados".

En segundo lugar la demanda sostiene que la modificación del régimen jurídico de la contraprestación supone la infracción del artículo 134,2 de la Constitución,  y la vulneración del principio de universalidad presupuestaria. Por último, se afirma que “hacer depender el carácter tributario o no tributario de la forma en que se preste el servicio resulta también una arbitrariedad, que atenta contra el principio constitucional de igualdad”.

Estos dos últimos argumentos se sostienen con mucha menos fuerza y desarrollo argumental, por lo que el Tribunal también los desestimará con un razonamiento más sucinto.

II.- La sentencia del Tribunal Constitucional.

Planteado el recurso en estos términos, el Tribunal, en una sentencia clara y contundente, dictada por unanimidad, rechaza todos los argumentos de los recurrentes y desestima en consecuencia el recurso, confirmando la constitucionalidad de los preceptos legales impugnados. En su razonamiento el Tribunal sigue los siguientes pasos.

A.- En primer lugar se identifica el contenido  y finalidad de los preceptos impugnados. Se señala que los preceptos recurridos establecen la posibilidad de que se arbitre “un régimen específico y diferenciado de financiación para aquellos servicios públicos cuya prestación se lleve a cabo, bien mediante formas de gestión directa con personificación privada, bien mediante gestión indirecta. En concreto, tienen la consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado”. De esta forma, se añade, los preceptos impugnados introducen en el ordenamiento la expresión “prestación patrimonial de carácter público no tributario”, si bien se afirma que esta novedad es relativa.

Este carácter relativo de la novedad se ilustra con la exposición que hace la propia sentencia de la evolución normativa en esta materia, en la que se ha diferenciado tradicionalmente entre el modelo de financiación de servicios mediante tributos o mediante otros mecanismos de carácter no tributario, normalmente denominados tarifas. Por ello se concluye que “la señalada distinción entre financiación mediante tributos y financiación mediante tarifas es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico”.

B. - En segundo lugar, en el Fundamento de Derecho quinto, “doctrina aplicable para resolver la controversia”, el Tribunal recuerda su propia doctrina sobre le artículo 31,3 de la Constitución, precepto que según los recurrentes exigiría que toda contraprestación en el caso de servicios coactivos fuera una tasa.

La sentencia concluye que la doctrina del Tribunal Constitucional  ha establecido que la expresión tributos del artículo 133,1 de la Constitución no es sinónimo de prestación patrimonial de carácter público, de forma que  “ si bien puede afirmarse que todo tributo es una "prestación patrimonial de carácter público'', no todas estas prestaciones patrimoniales, para cuyo establecimiento el art. 31.3 CE exige la intervención de una Ley, tienen naturaleza tributaria (STC 185/1995, FJ 3, por todas)”.

También se recuerda que el alcance de la reserva de ley es distinto tanto en las prestaciones patrimoniales tributarias como entre las que no lo son. La reserva es más rígida en caso de impuestos, siendo más flexible en los tributos “causales”, los que obedecen a la idea de equivalencia, siendo posible la remisión al reglamento para fijar la cuantía de la prestación patrimonial. Aún es más flexible la reserva de ley si se trata de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. En este sentido se recuerda que “lo que determina y justifica la reserva de ley es la coactividad, o lo que es lo mismo, la falta de libertad real y efectiva, de modo que la reserva del art. 31.3 CE tiene "como uno de sus fundamentos el de 'garantizar que las prestaciones que los particulares satisfacen a los entes públicos sean previamente consentidas por sus representantes', configurándose de este modo como 'una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí misma y, en última instancia, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano' (STC 73/2017, de 8 de junio, FJ 2; con cita de las SSTC 1 85/1995, de 14 de diciembre, FJ 3; 233/1999, de 16 de diciembre, FFJJ 7, 9 y 1 0; 3/2003, de 16 de enero, FJ 4, y 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 11)”.

En este mismo fundamento, en el que se como hemos dicho recuerda la doctrina del propio Tribunal aplicable al caso enjuiciado, se afirma que el Tribunal ha reconocido en diversas sentencias la existencia de prestaciones patrimoniales de carácter público, subsumibles en el artículo 31,1 de la Constitución, pero que no tienen carácter tributario. En estos casos concurre la nota de la coactividad del servicio y el hecho de que la contraprestación no tiene como fin el financiar todos los gastos púbicos, esto es, no es un tributo. Esta realidad ya ha sido reconocida por el Tribunal.

C.- Una vez se ha recordado la doctrina del propio Tribunal aplicable al caso, en el Fundamento de Derecho sexto se desarrollan los argumentos concretos en base a los cuales se resuelve la controversia. Este es el Fundamento Jurídico central de la sentencia.

Para concluir con la desestimación del recurso el Tribunal afirma, en primer lugar, que las disposiciones impugnadas no alteran el régimen jurídico de las tasas y los precios públicos, como planteaban los recurrentes. Por tanto, la regulación de las tarifas no impide el poder recurrir a la figura de la tasa. De esta forma el Tribunal admite la tarifa como prestación patrimonial de carácter público no tributario y a su vez rechaza que deba existir un único modelo de financiación de los servicios públicos coactivos. Añade el Tribunal que los recurrentes omiten toda referencia a la doctrina del propio Tribunal en la que específicamente ha reconocido la existencia de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. De hecho esta doctrina amparaba ya la figura de la tarifa que regula la ley contractual impugnada.

En segundo lugar, insistiendo en este misma idea, se afirma que “es evidente que de la doctrina constitucional no se infiere la prohibición de utilizar la categoría de la prestación patrimonial de carácter público no tributaria ni tampoco la de ponerla en relación con la forma en la que se gestione el concreto servicio público de que se trate. Categoría que, así prevista por el legislador, no es susceptible de contravenir los preceptos constitucionales que le resultan aplicables, especialmente el art. 31.3 CE (en un sentido similar, STC 1 85/1995, FJ 6, respecto a los precios públicos)”.

La anterior afirmación del Tribunal es categórica, pero a ella se añade a modo de “a mayor abundamiento” una reflexión que ya se había llevado a cabo en la misma  sentencia. El Tribunal señala que la reforma de la ley contractual lo que hace es consolidar la diferenciación entre financiación tributaria y una financiación que se denomina tarifaria de los servicios públicos, una distinción que ya estaba presente en el régimen anterior.

En tercer lugar se destaca el hecho de que el legislador “permita establecer un mecanismo distinto de financiación del servicio y de aportación del usuario en función del modo de gestión y prestación del servicio público, -lo que- forma parte de su ámbito de configuración”.   Dicho esto se añade que no corresponde al Tribunal Constitucional valorar la oportunidad de esta opción, ya que tan sólo le compete analizar su adecuación a la Constitución. En ejercicio de su función afirma la constitucionalidad de la tarifa como prestación patrimonial de carácter público no tributaria, siempre que se respeten las exigencias constitucionales. Exigencia que es tan sólo el respeto del principio de reserva de ley, pero una reserva de ley no tributaria y, por tanto, mucho más flexible.

En relación con la reserva de ley, que es la exigencia constitucional que se impone a las prestaciones patrimoniales de carácter público con carácter general, y por tanto también a las no tributarias, el Tribunal afirma que “la Constitución no exige que todos los elementos de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias estén delimitados en una ley, sino que sea una norma legal la que establezca los criterios a partir de los cuáles debe cuantificarse, de acuerdo con los fines y principios de la legislación sectorial en la que en cada caso se inserte [por todas, SSTC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3; 139/2016, de 21 de julio, FJ 6 c)]. En este caso, se establecen en la ley de contratos los criterios para su determinación, que se anudan al coste objeto del propio contrato, pudiendo lógicamente variar en función del mismo. Con carácter general, las tarifas se ajustarán al régimen general previsto en el Capítulo I del Título III del Libro Primero de la ley (arts. 99 a 102), que establece las reglas para determinar las cuantías (precios) de los contratos del sector público, siendo revisadas con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo II del mismo título (artículos 103 a 105). De acuerdo con el régimen jurídico legal, las tarifas se fijarán atendiendo al coste, y se fijarán y revisarán de manera específica por parte la Administración [ arts. 267 .2; 285.1.b ); 290.l y 5].  La anterior regulación colma la reserva de ley para este tipo de contraprestaciones”.

Por tanto, no existe motivo alguno en el que poder fundar la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados en base a su contradicción con el artículo 31,3 de la Constitución. El citado precepto establece la figura de las prestaciones patrimoniales públicas, como prestaciones obligatorias para los usuarios ( caso de los servicios coactivos) y precisamente por este carácter coactivo exige que su establecimiento se lleve a cabo respetando  el principio de  reserva de ley. Pero ni en la Constitución ni en la doctrina del Tribunal se impone que la financiación de los costes asociados a su prestación deba ser siempre necesariamente tributaria. En el caso de los servicios coactivos se puede exigir una tarifa si el servicio lo presta una entidad de forma privada o un concesionario. Esta es la voluntad del legislador de 2017, y esta voluntad expresada en la ley 9/2017 es conforme a la Constitución.

D.- Por último, en el Fundamento de derecho séptimo, “motivos adicionales de inconstitucionalidad”, el Tribunal rechaza otros argumentos que como hemos señalado anteriormente poseen menor entidad y desarrollo.

Los recurrentes alegaban que al permitirse la opción entre tasa y tarifa se vulnera el principio  de igualdad del artículo 14 de la Constitución, ya que en caso de optarse por la tarifa se impondría un trato discriminatorio al  usuario obligado a pagar una tarifa y no una tasa. El Tribunal rechaza este argumento afirmando que “la referencia genérica al principio de igualdad no puede ser atendida, pues parte de una premisa no demostrada y en relación con la cual no se aporta ningún dato, cual es que se  produciría una diferencia de trato discriminatorio entre usuarios de los servicios públicos”.

También se rechaza la pretendida vulneración del principio de universalidad presupuestaria con un simple argumento que descalifica de raíz lo alegado por los recurrentes. Así, el Tribal señala que “en cuanto a la vulneración del art. 134.2 CE, la misma tampoco puede producirse pues precisamente una nota definitoria de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias es que no supondrán necesariamente un ingreso público en sentido estricto, lo que lógicamente implica que no figuren en el estado de ingresos de los presupuestos públicos. Ello no determina una falta de control sobre el coste, como pretende la demanda, pues precisamente la ley de contratos contiene reglas específicas acerca de la contabilización de las tarifas en función del tipo de contrato de que se trate (arts. 267 .2 y 289 .2 ley de contratos), a efectos del control y supervisión por parte de la administración contratante”.

III. Conclusión.

El debate jurídico sobre la posible financiación de servicios públicos coactivos mediante tarifas ha finalizado.

La sentencia comentada, bien construida, clara, precisa y contundente en sus argumentos y conclusiones, al declarar la constitucionalidad de los preceptos impugnados de la ley de contratos del sector público, 9/2017, ha confirmado la distinción dogmática entre la potestad tributaria y la tarifaria, afirmando de modo rotundo que la contraprestación por la prestación de servicios públicos coactivos puede ser una tarifa, esto es, una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria, si el servicio lo presta una entidad de forma privada o un concesionario.  Esta figura, la tarifa, es conforme con lo dispuesto en el artículo 31,3 de la Constitución. Lo único que exige la Constitución es que se respete el principio de reserva legal, pero de una reserva legal no tributaria y por ello mucho más flexible. Una reserva legal que ya se cumple con lo establecido en la ley de contratos del sector público.

El cierre definitivo de la polémica deberá llevarse a cabo en breve por el Tribunal Supremo  al resolver los recursos casacionales  en los que está planteada esta cuestión. El Tribunal Supremo deberá corregir la doctrina establecida en su sentencia de 23 noviembre 2015, recurso de casación 4091/2013, en la que no obstante reconocer que el marco legal  aplicable en aquel momento, la ley de economía sostenible, permitía el recurso a la tarifa como prestación patrimonial de carácter público no tributario si el servicio lo prestaba una empresa de forma privada o un concesionario,  afirmó que fuera cual fuese el modo de prestación del servicio la contraprestación debía ser una tasa (la  sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes). Para inaplicar la ley la sentencia basó su razonamiento en su particular interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre prestaciones patrimoniales de carácter público. La sentencia del Tribunal Constitucional ha corregido de forma radical la lectura que el Tribunal Supremo hizo de la doctrina de aquel Tribunal. Por ello ya no existe argumento para no aplicar lo que establece la ley hoy vigente, la ley 9/2017, declarada conforme a la Constitución, y en la que se reconoce la potestad tarifaria y la posibilidad de exigir el pago de una tarifa como prestación patrimonial de carácter público no tributario cuando se presta un servicio público coactivo por una empresa de forma privada o por un concesionario. Añadiendo además el Tribunal Constitucional que con lo dispuesto en la ley contractual se cumple ya con el principio de reserva legal.

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¹ Me remito sobre esta cuestión a mis trabajos TORNOS MAS, J. La tarifa como forma de retribución de los concesionarios, El Cronista del Estado social y democrático de derecho, nº 24, 2011, 22-29 y Informe sobre la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua: la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015, La Administración al día, INAP, 17 de marzo de 2016.

² La exposición de motivos dice que “La Ley en sus disposiciones finales modifica la regulación establecida en determinadas normas tributarias. Así, se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario. A estos efectos, se le da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre, General Tributaria; al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndole un nuevo apartado 6, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos añadiéndole una nueva letra c)”.

³ Con esta misma finalidad de reconocer la existencia de la tarifa como prestación patrimonial pública de carácter no tributario, la disposición adicional cuadragésima establece que “las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos, de forma directa mediante personificación privada o gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado”.