Este artículo de opinión ha sido elaborado conjuntamente por José María Gimeno Feliu y José Antonio Moreno Molina, Catedráticos de Derecho Administrativo y Co-Directores del Observatorio de Contratación Pública.
Desde hace años, como medida de refuerzo del principio de integridad y como instrumento de seguridad jurídica, la doctrina ha venido planteando la conveniencia de un organismo de regulación y supervisión en contratación pública. Posibilidad contemplada en el artículo 83 de la Directiva 2014/24, de contratación pública, al exigir que los Estados velen por la Gobernanza a través de autoridades u organismos a los que se atribuyan estas funciones.
Esta opción es incorporada de forma novedosa a la LCSP que incluye y regula un “organismo” independiente de regulación, supervisión y control (aunque con forma de órgano administrativo), que se conforma como la bóveda de una nueva arquitectura institucional para promover las exigencias de gobernanza europea 1 . Órgano con el que se pretende, además, dar respuesta a las exigencias de la Comisión europea, que había advertido de falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país, constatando que esta carencia “obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española” (Decisión (UE) 2017/984 del Consejo, de 8 de agosto de 2016).
La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (que se regula en los artículos 332 y 333 LCSP), está adscrita orgánicamente al Ministerio de Hacienda, pero formada por personal independiente (plazo de 6 años inamovibles), que asume las funciones de Gobernanza de las Directivas de contratación pública 2. Podrá dictar instrucciones, pero no se le reconocen competencias de “anulación” o sanción.
Le corresponde, además, aprobar – a propuesta del Cómite de Cooperación en materia de contratación pública- la Estrategia Nacional sobre la Contratación Pública, que es un instrumento jurídico vinculante para todos los poderes adjudicadores de España y con un horizonte temporal de cuatro años (art. 334 LCSP).
Del régimen legal de esta “estructura de gobernanza” destaca su evidente e importante función regulatoria. El apartado 6 del artículo 332 LCSP enumera como competencias de este órgano las siguientes:
“6. Corresponden a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación las siguientes funciones:
a) Coordinar la supervisión en materia de contratación de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público.
b) Velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública a los efectos de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos.
c) Velar por el estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administración en la contratación.
d) Promover la concurrencia en la contratación pública y el seguimiento de las buenas prácticas.
e) Verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación.
En el caso de que la Oficina tenga conocimiento de hechos constitutivos de delito o infracción a nivel estatal, autonómico o local, dará traslado inmediato, en función de su naturaleza, a la fiscalía u órganos judiciales competentes, o a las entidades u órganos administrativos competentes, incluidos el Tribunal de Cuentas y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”.
La OIReSCon puede, por tanto, ordenar el sector de la contratación pública, ya sea mediante Recomendaciones o ya sea mediante Instrucciones, que tienen como destinatarios todo el sector público. Y el ámbito del “sector público” debe ser equivalente al artículo 3.1 de la LCSP y 2 de la Ley 40/2015, lo que significa que incluye (y, por tanto, obliga) a todos los niveles de la Administración territorial (estatal, autonómica y local) e institucional.
Como explica A. BETANCOR en relación al alcance de las Instrucciones, a diferencia del régimen general de la Ley 40/2015, de Régimen del Sector Público, expresamente excluido de éste por el artículo 332.7.d) de la LCSP, las Instrucciones de la OIReSCon no se producen en el contexto de una relación de jerarquía. Son obligatorias para todos los órganos de contratación del sector público sin necesidad de la relación que exige el régimen general y ahí radica la singularidad de las mismas. Y su objeto será el de ofrecer una interpretación común frente a interpretaciones equivocadas o prácticas que distorsionen el mercado de la contratación pública haciéndolo menos competitivo 3. Otra interpretación supone vaciar de contenido a la función y alcance con el que el legislador decide impulsar este órgano (que pretende asemejarse a la AIREF). Y aunque la LCSP prevé que Comunidades Autónomas puedan crear en su ámbito Oficinas de Supervisión, su capacidad de actuación se limita a la función de estricta gobernanza para coadyuvar al diseño de la Estrategia Nacional de Contratación Pública, pero sin competencias regulatorias, cuyo monopolio descansa, de modo coherente, en la OIReSCon.
Por otra parte, desde la vertiente de la gobernanza, los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados referidos de forma que esta organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas -además de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos- lo que debe contribuir a reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de corrupción y/o clientelismo, que, a la vez que erosionan la idea de objetividad de las Administraciones públicas –que puede conducir a cuestionar su propia legitimidad democrática- conllevan claras y evidentes ineficiencias de los fondos pública. Esta Autoridad independiente se “complementa” con una Comisión Mixta con el Tribunal Cuentas, de seguimiento de la contratación pública.
La OIReSCon presenta, insistimos, un importante rol regulador, más que de supervisión, y debe servir para dotar de seguridad jurídica en la aplicación de la norma en unos momentos de inseguridad jurídica por la existencia de disparidad de criterios.
Por ello, sus Instrucciones tienen carácter vinculante y alcance general a todo poder adjudicador del sector público (estatal, autonómico y local). Instrucciones que, en tanto no fueran impugnadas y anuladas, despliegan plenos efectos jurídicos, que no pueden ser desconocidos ni inaplicados por los distintos operadores jurídicos.
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1 En palabras de D. CANALS AMETLLER (“El sistema administrativo de control interno e de supervisión de la contratación pública”, Revista Gallega de Administración Pública núm. 55, 2018, pp. 427) esta Oficina es la “cúspide de la organización específica para la gestión de la contratación pública”.
2 Vid. A. BETANCOR, “Oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación”, en libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, 2018, pp. 689-714.
3 A. BETANCOR, “Oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación”, ob. cit, p. 705.
