La “Consulta Preliminar de Mercado” es un aspecto para destacar como ejemplo de colaboración entre la administración pública y los contratistas.

Este tipo de asistencia, que la empresa licitadora pone a disposición del Órgano de Contratación, se establece dentro del marco de actuación de la contratación pública y tiene su propia regulación.

Se constituye cuando la necesidad de la contratación es compleja y no se dispone de toda la información para preparar adecuadamente el expediente, especialmente lo aplicable a los requerimientos técnicos que se describen en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

En estos casos, la administración pública puede publicar una consulta preliminar de mercado.

¿Qué son exactamente las consultas preliminares de mercado?

Para el Contratista es una oportunidad de negocio y de colaboración. Para el Órgano de Contratación supone la tranquilidad de disponer de un asistente experto del servicio o producto a licitar.

Las consultas preliminares en el mercado permiten obtener información exacta, competitiva y adecuada para poder definir las prescripciones técnicas de una futura licitación. Cuando no se tiene suficiente conocimiento del mercado en el sector o del ámbito objeto del futuro contrato, es necesario que la administración pública se asegure de que todos los aspectos relevantes de la contratación estén correctamente integrados en los Pliegos. Y esto es lógico, porque la experiencia profesional de un sector se complementa entre los profesionales técnicos de la administración del Estado y los técnicos existentes en el campo privado. La unión de ambas fuerzas concede la posibilidad de dar servicios expertos en conjunto y de hacerlo de manera efectiva para cubrir las necesidades del territorio donde operan.

Por lo tanto, antes de iniciar una licitación y activar su proceso administrativo asociado, el órgano de contratación puede consultar al mercado. De hecho, siempre debe hacerlo cuando existan dudas razonables lo suficientemente importantes y fundamentadas como para poner en riesgo la ejecución adecuada de la futura contratación. En estos supuestos, el Órgano Contratante puede informar a los operadores económicos de sus intenciones y de los requisitos que deben cumplir para realizar un estudio o evaluación sobre qué solución técnica sería la más adecuada para adquirir los bienes, los servicios o las ejecuciones necesarias para realizar una obra. De esta manera, antes del lanzamiento oficial de la licitación pública, se tendrá la garantía de que el procedimiento de contratación se ha preparado adecuadamente.

¿Permite la directiva actual la participación de las empresas (que hayan estado involucradas en las consultas) en el procedimiento de contratación?

La respuesta es sí, de ahí que, como decíamos anteriormente, para el Contratista supone una oportunidad de negocio y colaboración.

A este respecto, es importante entender que el poder adjudicador debe tomar las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación (de una empresa que haya colaborado en las consultas preliminares) nunca deba compensarle con tener ventaja con respecto a sus competidores (que no hayan participado en las consultas). Por tanto, el contratista consultor nunca podrá falsear la información técnica para favorecer su producto frente a la competencia.

Teniendo esto en cuenta, únicamente se prevé la posibilidad de excluir del procedimiento de licitación a una empresa que haya participado en las consultas preliminares, cuando no se pueda garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato entre todos los participantes. Si este supuesto se diese finalmente, el contratista consultor debe saber que no es automática la exclusión, sino que tiene la oportunidad de esgrimir la defensa de sus derechos si estima que su participación en las consultas no vulneró ningún derecho de la competencia.

En todo caso, recordemos que nunca podrán concurrir a las licitaciones, aquellas empresas que hayan participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que esta participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado respecto al resto de las empresas licitadoras.

¿Qué especifica exactamente La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público sobre las consultas preliminares de mercado?

En el artículo 115, “dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento”.

Allí se recogen las reglas que regulan las consultas preliminares del mercado y las define como una herramienta para preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos de sus planes y de los requisitos que se exigirán para poder concurrir al procedimiento, de la siguiente manera:

“Sección 1.ª De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas, Artículo 115. Consultas preliminares del mercado.

1. Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado. Antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuando se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo, en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados.

2. El asesoramiento a que se refiere el apartado anterior será utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia.

De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados. El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que, en ningún caso, puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquellas.

3. Cuando el órgano de contratación haya realizado las consultas a que se refiere el presente artículo, hará constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación.

En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.

Con carácter general, el órgano de contratación al elaborar los pliegos deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas; de no ser así deberá dejar constancia de los motivos en el informe a que se refiere el párrafo anterior.

La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite”.

Resaltamos las siguientes actuaciones de la Ley:

• Los Contratistas pueden ser requeridos para participar, a tenor de:

“los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado”.

• Un Contratista no seleccionado (a veces por desconocimiento de la propia administración pública de su posición en el mercado como experto de la materia a consultar), puede tener conocimiento de que se ha iniciado una consulta preliminar de mercado y, como consecuencia de ello, manifestar su interés de participación al órgano de contratación, tal y como se establece en esta parte del texto refundido:

“Antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuando se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados”.

• El Contratista seleccionado para la consulta debe respetar, en todos sus extremos, la Ley de Libre Competencia, de acuerdo con lo que establece el punto 2:

“De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados”.

• La Ley de Transparencia también comulga con la Ley de Contratación del Sector Público para permitir la igualdad de participación entre todas las empresas licitadoras que deseen participar en el expediente de licitación, tal y como lo asegura el punto 3, al decir:

“En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación”.

Fuentes:

B.O.E.: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.