Image
ObCP - Opinión
Evolución del Derecho administrativo a través de la contratación pública
22/01/2024

Hace casi sesenta años, en mayo de 1966, en el Prólogo a la primera edición del Código de las Leyes Administrativas, el profesor García de Enterría escribía: “En un tiempo como el nuestro, marcado por una actividad legislativa incesante en el campo administrativo, importa mucho retener las líneas maestras del sistema, las que estructuran el inmenso material normativo a aplicar y pautan el actuar omnipresente de la Administración” 2.

Más de medio siglo ha transcurrido y dicha observación disciplinar se mantiene con plena validez, los operadores jurídicos del Derecho administrativo deben navegar día a día en un escenario que avanza sin pausa ni límites en un hiperinflado marco jurídico, que impacta en los tres grandes niveles del ordenamiento jurídico, doméstico, supranacional e internacional 3 . Lo anterior ha sido demostrado recientemente por el prof. Moreno Molina quien ha estudiado el desenfrenado proceso de modificaciones sobre la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, provocando que el sistema no consiga “estabilizarse ni generar para todos sus operadores y aplicadores, del sector público y privado, una seguridad jurídica que sería esencial en un ámbito de tanta importancia económica y social 4” .

El comentado crecimiento exponencial de los sistemas jurídicos –expresado primordialmente en principios, normas, jurisprudencia y doctrina – ha acarreado, al menos, a la convivencia de dos fenómenos. El primero de ellos, estimulado por el hecho de tener que compartimentar cada vez más las áreas, especialidades y subespecialidades del Derecho público y privado, ya que es imposible, en la práctica, seguir la actualización normativa, jurisprudencial y doctrinaria al día, suscitando la hiperespecialización en todos los sectores de ciencia jurídica, lo no es siempre una situación voluntaria, sino que en muchas ocasiones se transforma en la única vía para mantenerse activo como operador jurídico.

La mencionada hiperespecialización contribuye al aislamiento disciplinar y la conformación de compartimientos estancos sin promover diálogo ni comunicación para contribuir a la generación de nuevas soluciones a los desafíos de un determinado sistema jurídico 5 . Y, por otro lado, el cambio de velocidad de las modificaciones y actualizaciones de todas las partes integrantes de los ordenamientos jurídicos y sus interconexiones, ha implicado un aumento de la aceleración del proceso de cambio de los sistemas afectando su estabilidad.

Los fenómenos de hiperespecialización y aceleración comentados en un contexto de hiperinflación de las fuentes impactan en el objeto de estudio de las ciencias jurídicas 6 , especialmente en el Derecho administrativo donde la posible pérdida del contexto de dicho objeto de estudio se hace presente en las diversas ocupaciones de los operadores del Derecho 7 , tanto en la interpretación, la aplicación o en el estudio para la generación de nuevo conocimiento, sobre todo cuando se hace uso de definiciones y conceptos sin enmarcarlos ni cuestionarlos, lo que metodológicamente se transforma en causa de la pérdida de la imagen sistémica o de una visión de conjunto de la realidad desconociendo u olvidando los fundamentos o los elementos básicos del objeto o problema, limitando o sesgando a la mirada analítica por visión miope de corto plazo 8 , rentable para la solución pragmática del momento pero insuficiente para el desarrollo del Derecho como ciencia social destinada a alcanzar la convivencia pacífica mediante el aumento sostenido del estándar de los derechos de los individuos con miras a alcanzar, o al menos perseguir, la dignidad de las personas.

En este orden de cosas, volver sobre ciertos hitos que se estiman relevantes en el ámbito el Derecho administrativo es un contenido esencial para el estudio y análisis de la contratación pública, especialmente sobre aquellas que constituyen aquellas líneas maestras de su sistema las que le han permitido erguirse como una piedra angular del Estado social y democrático de Derecho, tanto desde un lugar principal en el desarrollo del principio de separación de poderes, como en el tránsito desde el principio de legalidad a la sumisión integral de la Administración al Derecho mediante el principio de juridicidad, esto gracias a la incorporación de la observación obligada por la Administración de los principios de igualdad, imparcialidad, objetividad, transparencia, publicidad, eficiencia, eficacia, como configuradores del debido procedimiento administrativo 9 en torno a la resolución jurisdiccional de las cuestiones que se susciten entre la Administración y un ciudadano.

En dicho último punto, la posición de la Administración y la jurisdicción, donde radica “el núcleo más importante de [los] privilegios” de la Administración, como reconocían García de Enterría y Fernández, ilustrando incluso que este es “el punto donde históricamente más costó anudar un sistema coherente para la juridificación 10” , puesto que se la jurisdicción contencioso-administrativa es el punto de encuentro entre el poder discrecional de la Administración y el poder limitador jurisdiccional para conocer sobre una impugnación sobre la potestad de aquella para que esta cumpla con su deber de tutelar los derechos e intereses de un ciudadano, ya que tal como sostenía Clarich, esta es la fase piú critica del proceso ammnisitrativo 11 .

Como muestra de que el criterio de distribución jurisdiccional ha sido un elemento de referencia y antagonismo a lo largo de la historia del Derecho administrativo 12 , especialmente para la determinación de la naturaleza de la categoría de los contratos, es posible traer a colación lo ocurrido en el ámbito de la Administración española. En dicho orden de ideas es que se pronunciaba con gran intensidad José María Morilla en 1842 al referirse a la competencia contencioso-administrativa que se atribuía a los Consejos Provinciales para la revisión de, entre otras materias:

…los actos ó contratos de la administracion celebrados para suministros, objetos ó servicios públicos, asi como en todas las demas en que el interes individual ó particular estuviere en oposicion con los del Estado, ó con los de las provincias ó municipalidades, y no nazcan del ejercicio de acciones ó reclamacion de derechos meramente privados, que hayan de regularse tan solo por la ley civil, sin relacion á la pública conveniencia.

Continuaba el autor explicando el fundamento de dicha distribución jurisdiccional de materias entre lo civil y lo contencioso-administrativo afirmando que:

De este género de controversias [contencioso-administrativas] no podrían conocer los jueces ordinarios, sin someterse la acción administrativa á la autoridad judicial, lo que sería confundir ambos poderes, y produciría graves inconvenientes. Por esto se han establecido Tribunales especiales, que con audiencia de las partes determinen estos negocios en justicia 13.

Así, tal como ponía de manifiesto José Luis Rivero Ysern 14 el elemento que daba sustantividad al contrato administrativo del resto de categorías contractuales era la atribución jurisdiccional al contencioso-administrativo, tal como se sostenía en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888, que en su artículo 5º hacía una especial excepción de la regla de atribución de los asuntos de la Administración a la jurisdicción ordinaria, disponía que se serían “…atribuidas a la jurisdicción contencioso-administrativa las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los contratos celebrados por la Administración central , provincial y municipal para obras y servicios públicos de toda especie…” 15 , siendo esta exclusión de la jurisdicción ordinaria producto de simples razones prácticas de utilidad y no de naturaleza 16 pero que no obstante ello no ha logrado ser pacífico ni normativamente ni doctrinariamente, cuando ha sido la propia Administración la que se ha resistido a no despojarse del privilegio de examinar la legalidad de sus propios actos. 17

Siendo de tal dimensión la problemática del desarrollo histórico de la posición jurisdiccional de la Administración, y considerando que el Derecho administrativo, siguiendo a Cassese, “es fruto de la evolución y su configuración depende en gran medida de dicha evolución”, y habida cuenta que la propia existencia de una de las unidades más relevantes del sistema del Derecho administrativo es la contratación pública, el retorno a la estructura básica de la controvertida figura es contingente y relevante, es más, a nivel comparado en la región iberoamericana se utilizan -incluso indistintamente- los términos contratación pública, contratación administrativa y/o contratación estatal.

En conclusión, el análisis de viejas instituciones jurídicas, con apariencia de residuos históricos que operan sin conciencia final de la función que cumplen 18 , recobra fuerza para comprender los problemas que nos afectan en la actualidad y que se proyectan hacia el futuro (y también hacia el pasado). Con el paso del tiempo y a partir de inéditos problemas que han adquirido un nuevo sentido 19 , nos vemos obligados a volver la mirada para comprender la gran pintura institucional de la figura de los contratos públicos, porque como sostenía Ariño Ortíz “la historia del Derecho administrativo puede seguirse perfectamente a través de la historia de[l contrato administrativo], y viceversa”, así se contribuye al cabal entendimiento de la figura del contrato público estratégico que es la calificación adecuada en nuestros días, y que no es otra cosa que la expresión del éxito civilizatorio de la democracia para configurar una herramienta jurídica de dirección social 20 para la promoción y garantía del Estado social 21 .

 


1 Estas ideas corresponden a una adaptación de la versión original de una publicación más extensa que puede verse en: “De regreso a los fundamentos del Derecho Administrativo a través de la contratación pública en Italia: Desde la lucha jurisdiccional hasta la codificación europea”. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 9, n. 2, p. 423-450, jul./dic. 2022. DOI: https://doi.org/10.14409/redoeda.v9i2.12574

2 Eduardo García de Enterría y José A. Escalante, Código de las leyes administrativas, 3ra. ed. (Madrid: Civitas: Revista de Occidente, 1974), 11.

3 Sin dejar de considerar los niveles normativos internos de cada país, que como en el caso del ordenamiento jurídico español responde, a su vez, a tres niveles, local, autonómico y general del Estado, lo que aumenta el volumen normativo, jurisprudencial y doctrinario.

4 José Antonio Moreno Molina, “Cinco años de reformas de la LCSP”, Boletín del Observatorio de Contratación Pública, mes 3, 2023. Disponible en: https://www.obcp.es/opiniones/cinco-anos-de-reformas-de-la-lcsp

5 El fenómeno de la hiperespecialización se encuentra frente al fenómeno de la falta de especialización en la Administración pública. Sobre la visión de conjunto y la necesidad de especialización me he referido en lo relativo a la preparación de los operadores en el ámbito de la contratación pública, como función multidisciplinar y multidimensional altamente compleja, en: Enrique Díaz Bravo, "La profesionalización: condición sine qua non de la contratación pública estratégica," en La profesionalización en la contratación pública estratégica, ed. Jaime Rodríguez-Arana y Enrique Díaz Bravo, Contratación Pública Iberoamericana (Valencia: Tirant lo Blanch, 2023).

6  Sobre el objeto en el ámbito de la investigación, véase: Néstor Cohen y Gabriela Gómez Rojas, Metodología de la investigación, ¿para qué?: la producción de los datos y los diseños, 2019 ed. (Editorial Teseo y CLACSO, 2019).

7 En muchos casos esto se refleja en el contexto académico en el denominado Publish or Perish. Un interesante análisis sobre el POP puede verse en: Imad A. Moosa, Publish or Perish: Perceived Benefits versus Unintended Consequences (Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2018).

8 L. H. Baekeland, "The Danger of Overspecialization," Science 25, no. 648 (1907): 846.

9 Sobre los alcances aplicados del debido procedimiento administrativo, véase: Ramón Huapaya Tapia, "El derecho constitucional al debido procedimiento administrativo en la ley del procedimiento administrativo general de la República del Perú", Revista de Investigações Constitucionais 2, no. 1 (2015).

10 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de Derecho administrativo I, 17 ed. (Madrid: Thomson Reuters-Civitas, 2015), 531.

11 Marcello Clarich, Giudicato e Potere Amministrativo. Padova: Cedam, 1989.

12 José Ramón Parada Vázquez, "La lucha de las jurisdicciones por la competencia sobre los contratos de la Administración. Sus orígenes en el Derecho francés," en Comisión de homenaje al profesor Jordana de Pozas con motivo de su jubilación universitaria (Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1961), 169.

13 José María Morilla, Breve tratado de Derecho administrativo español general del Reino y especial de la Isla de Cuba (Cuba: Tip. de Vicente de Torres, 1842).

14 José Luis Rivero Ysern, El contrato administrativo de suministro, vol. 40 (Sevilla: Instituto Garcia Oviedo, Universidad de Sevilla, 1976), 17-18.

15 Tal como apuntaba Manresa al comentar el alcance de lo dispuesto en el mencionado artículo: “Detonan bien a las claras que sólo como una excepción del sistema que en la Ley misma domina, ha respetado el legislador español la competencia atribuida en materia de contratos a la jurisdicción contencioso administrativa… y no obstante creer que con arregla al núm. 2º del art. 4º de la misma ley tales cuestiones, como de índole esencialmente civil, debía estar excluidas de este recurso y ser llevadas a los Tribunales ordinarios.” José María Manresa, Jurisdicción contencioso-administrativa : Ley de 13 de septiembre de 1888 y Reglamento de 29 de diciembre de 1890 reformados en cumplimiento del art. 30 de la Ley de Presupuestos de 1892 (Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1894), 21.

16 Eduardo García de Enterría Martínez-Carande, “La figura del contrato administrativo” Revista de Administración pública, n. 41, 1963, p. 101.

17 En torno a la evolución del contencioso-administrativo español, véase por todos: González Pérez, "Evolución de la legislación contencioso-administrativa" Revista de Administración pública, n.150, sept/dic, 1999, p. 209-238.

18 Eduardo García de Enterría, Dos estudios sobre la usucapión en derecho administrativo, 4ª amp. ed. (Cizur Menor (Navarra): Thomson-Civitas, 2007), 29.

19 Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho administrativo, Biblioteca de Derecho Administrativo, (Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021), 9.

20 Luis Arroyo Jiménez, "El Derecho administrativo europeo como sistema" Revista de Derecho Público: teoría y método, n. 1, 2020, p. 178.

21 En este sentido se sigue la idea sobre la que ha insistido el prof. Gimeno Feliú, respecto de que la contratación pública es una herramienta de justicia social. Véase: Gimeno Feliú, J. “La visión estratégica en la contratación pública en la Ley de Contratos del Sector Público: hacia una contratación socialmente responsable y de calidad” Economía industrial, n. 415, 2020 (Ejemplar dedicado a: Contratación Pública), págs. 89-97.

Colaborador

Image
Enrique Díaz Bravo
Director Magíster en Derecho Público Universidad Santo Tomás, Chile. Doctorando en Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-La Mancha.