El incremento descontrolado de los precios desde la segunda mitad del año 2021 hasta la actualidad, en el contexto económico inflacionista que vivimos, es consecuencia de la conjunción de factores bien conocidos: la contracción de la oferta y el aumento de la demanda de materias primas por la lenta recuperación de la capacidad productiva a nivel mundial tras la inactividad durante la pandemia, el incremento en los precios del transporte de mercancías y los recortes de suministro por las asimetrías en las rutas comerciales, la reducción de contenedores disponibles, el encarecimiento de la energía, e, incluso, las propias estrategias comerciales de los países productores de materias primas. Esta realidad se ha complicado aún más tras la invasión de Ucrania por Rusia en marzo de 2022.

La situación descrita ha abocado a una dramática posición a los contratistas del sector público que no pudieron prever la repercusión de estas circunstancias cuando formularon sus ofertas. Y es también la causa principal de que se queden desiertas más licitaciones que nunca, que los contratistas se opongan a las prórrogas o que se resuelvan contratos por haber devenido completamente insostenibles.

La principal respuesta del legislador estatal ante esta situación fue el establecimiento de un régimen excepcional de revisión precios que tenía vocación de extenderse al conjunto de Administraciones públicas, si bien limitado a los contratos de obra. De un modo un tanto incomprensible y contradictorio, el Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, pese a reconocer abiertamente en su Exposición de Motivos que el alza extraordinaria de los precios y su impacto en los contratos públicos es un riesgo imprevisible que sobrepasa del principio de riesgo y ventura que el contratista ha de soportar “en todo contrato público” y que afecta al conjunto de ellos, limita sus efectos a los contratos de obras adjudicados por cualquier entidad del sector público, que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de la norma (2 de marzo de 2022) o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en el periodo de 1 año desde la entrada en vigor de la norma (hasta el 2 de marzo de 2023, tras la modificación puntual operada por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo).

Además de la limitación que la norma establecía en la lista de materias primas que podían ser objeto de revisión (parcialmente paliada por la Orden HFP/1070/2022, de 8 de noviembre, que la amplió considerablemente), esta autocontención del ámbito objetivo de aplicación del mecanismo de revisión extraordinaria de precios a los contratos de obra dejaba fuera de cobertura los contratos de servicio y de suministro, que también están sufriendo el encarecimiento de los materiales. Y, aún a más, los intentos autonómicos de ampliar este mecanismo a determinados contratos de servicio que se consideraban necesarios para la ejecución de las obras públicas (servicios de conservación y mantenimiento de carreteras y conservación y mantenimiento de edificios públicos) que establecieron el legislador andaluz (Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril) y el aragonés (que incluyó en el Decreto-ley 3/2022, de 6 de abril, además de los anteriores, determinados contratos de suministros de materiales), han acabado por recurrirse ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno de la Nación, tras el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 27 de diciembre de 2022, de interponer sendos recursos de inconstitucionalidad por considerar que los mencionados Decretos-leyes autonómicos invaden las competencias estatales y vulneran el carácter básico del Real Decreto-ley 3/2022, ya que la normativa estatal solo autorizaba la revisión excepcional de los precios "únicamente en los supuestos que se contemplan en este Real Decreto-ley", con la posibilidad de que las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales aplicaran la medida sí así lo acordaban (a propósito de ese particular, se recordará el Informe 27/2022, de 20 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado).

En estas circunstancias, cabe preguntarse si sería posible el reequilibrio del precio de los contratos, singularmente los de servicios y suministros, por la vía de la modificación no prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en casos de riesgo imprevisible, de forma que puedan evitarse los costosos, largos e inciertos procesos de demanda de reequilibrio ante los Tribunales.

Esta posibilidad encontraría aparentemente amparo en el artículo 205.2.b) de la LCSP, que regula aquellas modificaciones contractuales no previstas en los Pliegos regidores del contrato “cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes: 1ª) Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever; 2ª) Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato; 3ª) Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido”.

Sin embargo, esta vía se enfrenta a la barrera de la doctrina consultiva y jurisprudencial que viene negando la posibilidad de alterar el precio del contrato a través de la aplicación del artículo 205.2 b), ya que el precio es considerado un “elemento esencial” del contrato (ex art. 1445 en relación con el art. 1261 del Código Civil), y su modificación vulneraría el principio de igualdad de trato para el resto de licitadores. Amparándose además para ello en la definición de “modificación esencial” que contiene el apdo. c) del propio artículo 205.2, que define como esencial toda modificación que “cumpla una o varias de las condiciones siguientes: 1ª) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o harían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación”.

Un ejemplo reciente de ello lo encontramos en la muy comentada y conocida Resolución nº 436/2022, de 7 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la cual, invocando –entre otras- las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549-14) y de 19 de junio de 2008 (asunto C-454/06), estimó el recurso especial interpuesto por un competidor de la empresa adjudicataria que participó en la licitación y negó la posibilidad de modificar el precio de un contrato de suministros del Principado de Asturias afectado por la subida de costes de un 30% por las citadas razones, afirmando que:

“el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese contrato modificaciones tales que esas estipulaciones presentarían características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Concurre esta circunstancia cuando las modificaciones previstas tengan por efecto, o bien ampliar en gran medida el contrato incluyendo en él elementos no previstos, o bien alterar el equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario, o también cuando esas modificaciones puedan llevar a que se reconsidere la adjudicación de dicho contrato, en el sentido de que, si las modificaciones se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento inicial de adjudicación del contrato, o bien se habría seleccionado otra oferta, o bien habrían podido participar otros licitadores (…)

Sin necesidad de entrar a analizar si la evolución en los precio de fabricación del papel era o no previsible, la modificación no estaría justificada, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, de modo que con arreglo a la jurisprudencia del TJUE expuesta, no debió admitirse la modificación del precio unitario del papel multiusos DIN A-4 a suministrar tras la adjudicación por la simple negociación operada entre el órgano de contratación y el adjudicatario, dado que ello no es posible sin comprometer los principios de igualdad de trato”.

En parecido sentido se había pronunciado antes la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su recomendación de 10 de diciembre de 2018, que sostenía que “desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado”. En este orden de razones, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4276) explicaba que las modificaciones imprevisibles se refieren a las "prestaciones" o "actuaciones" objeto del proyecto modificado, pero no al precio o coste de tales prestaciones o actuaciones, de modo que si no se alteran éstas aquél tampoco puede alterarse.

Pese a lo anterior, la reciente Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Nacional, número 4711/2022 de 10 de octubre (ECLI:ES:AN:2022:4711), admite un criterio contrario y abre una línea interpretativa que habilita la aplicación del artículo 205.2.b) de la LCSP en un supuesto de alteración del precio del contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, sin que ello implique la alteración de las prestaciones. La sentencia resuelve en apelación el recurso deducido frente a una Resolución del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que decidió minorar el precio de un lote de un contrato marco para la adquisición de mascarillas FFP2 una vez constatado que los precios fijados para ese contrato de suministros sanitarios habían devenido mucho más altos de los que estaba ofreciendo el mercado a medida que avanzaba la pandemia y se normalizaban los suministros. Se trata, por tanto, de una modificación del precio del contrato “a la baja” y no prevista en los Pliegos, que el órgano de contratación fundamenta en el artículo 205.2.b) de la LCSP.

Al estimar el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó el recurso de uno de los participantes en el acuerdo marco haciéndose eco de la doctrina mayoritaria que acabamos de resumir, la Audiencia Nacional sostiene que,

“En el presente caso, una de las empresas parte del acuerdo marco solicitó la minoración del precio unitario del acuerdo marco para el lote 8, por razón de la variación de las condiciones del mercado de suministro del tipo de mascarillas incluidas en ese lote. Ante ello, previos los informes preceptivos, y tratándose de una circunstancia sobrevenida no previsible, la Administración tenía la potestad y el deber de ajustar los precios a la baja, en observancia del principio de integridad y de una eficiente utilización de los fondos, que se recoge en el artículo 1 de la LCSP. Resultando palmario el interés público que preside la minoración de precios unitarios del material sanitario que se hubo de adquirir mediante tramitación de emergencia, ante la inminente necesidad de provisión de material y productos de protección e higiene frente la pandemia; siendo de general conocimiento la escasez de mascarillas –y de otros productos- durante los primeros meses, incluso en el ámbito sanitario, los precios de las mismas en el mercado minorista y cómo, a medida que pasaron unos meses, la venta se normalizó y los precios bajaron notablemente. Este hecho es notorio y no requiere de prueba”.

A pesar de que efectivamente la sentencia admite la modificación (a la baja) de los precios unitarios del contrato por circunstancias imprevistas y sobrevenidas sin que se alteren las prestaciones del mismo, lo cierto es que en la ponderación de intereses en este caso no es la misma que operaría en un supuesto de reequilibrio donde el perjudicado fuese el contratista que soporta la subida sobrevenida e imprevisible del precio de los materiales o del coste de la energía, pues aquí hay un elemento diferencial muy relevante, que reside en el innegable interés púbico en la eficiente utilización de los fondos públicos (máxime los destinados a atenciones sanitarias en un contexto de pandemia como el que hemos vivido), en lo que redunda la minoración del precio, que contribuye a su vez a la estabilidad presupuestaria y al control y reducción del gasto público. Por ello, considero que debe ponerse en “cuarentena” esta singular resolución judicial, pese a reconocer el salto dialéctico superador, ciertamente cualitativo, que conlleva situar el debate en el punto crítico de la cuestión: si la modificación del contrato por riesgo imprevisible a la que se refiere el art. 205.2.b) requiere o no –como sostiene esta sentencia- que la modificación del precio (con el máximo del 50%) sea producto y guarde directa relación con el incremento de las unidades o prestaciones del contrato.