Uno de los contratos que se ha asociado a los procesos de contratación pública en Honduras, es el Contrato de Fideicomiso, he observado posiciones sobre ¿si los mismos están sujetos a la Ley de Contratación del Estado? o, por el contrario, se encuentran regulados bajo otra legislación, es por ello, que en esta ocasión me gustaría compartir algunas consideraciones legales sobre la naturaleza del fideicomiso y la contratación pública en la legislación hondureña.
El contrato de fideicomiso tiene sus orígenes en el derecho Romano, es decir, no es una figura nueva, en Honduras fue introducido en el año 1950 con la aprobación del Código de Comercio y definiéndolo en su artículo 1033 como “un negocio jurídico en virtud del cual se atribuye al banco autorizado para operar como fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la limitación, de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplimiento del fin lícito y determinado al que se destinen”.
El fideicomiso implica la cesión de los derechos o la traslación del dominio de los bienes en favor del fiduciario, quien, frente a terceros, tendrá la consideración de dueño de los derechos o bienes fideicomitidos. En Honduras únicamente los establecimientos bancarios autorizados pueden prestar servicios fiduciarios. En la exposición de motivos del Código de Comercio expresa: “Con la regulación del fideicomiso se incorpora a Honduras a los países no anglosajones que, como Panamá y México, entre otros, han establecido esta institución angloamericana, que será de una enorme utilidad si es manejada con flexibilidad y prudencia”.
La naturaleza del contrato fideicomiso es del Derecho Mercantil, es por ello que el articulo 52 de la Ley del Sistema Financiero establece:
“Las operaciones de fideicomiso se regirán, por las disposiciones de esta Ley, el Código de Comercio y por las resoluciones que sobre la materia emita la Comisión o el Banco Central, en el ámbito de sus competencias.” Seguidamente el artículo 53 establece sobre el manejo del fideicomiso que “sin perjuicio de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, los bienes en fideicomiso deberán manejarse con estricto apego a lo establecido en el acto o contrato correspondiente”.
En el año 2017, con el propósito de regular las operaciones relativas a la constitución y administración de fideicomisos, la Comisión de Banca y Seguros, como ente regulador, emitió las “Normas para la Constitución, Administración y Supervisión de Fideicomisos” incluyendo dentro de las normas, lineamientos en cuanto a la Celebración de Contratos de Fideicomisos con Entidades Públicas. Posteriormente en el año 2021 se emitió la “Norma Técnica para la Operación de Fideicomisos Públicos” a fin de crear el marco general de carácter técnico – operativo para normar los procesos de creación y estructuración de fideicomisos con recursos públicos.
La Contratación Pública tradicional de Honduras se encuentra regulada en la Ley de Contratación del Estado y la Ley de Compras Eficientes y Transparentes a Través de Medios Electrónicos, estableciendo que el régimen jurídico de las contrataciones públicas es el Derecho Administrativo según lo expresado en el articulo 3 de la propia Ley de Contratación del Estado, y en defecto de normas expresas, se aplicaran supletoriamente las normas del derecho administrativo.
Así mismo el artículo 8 de la Ley de Contratación del Estado, excluye de aplicación, los servicios financieros prestados por el Banco Central o por otras entidades financieras públicas.
En Honduras el contrato de fideicomiso se encuentra regulado en el Derecho Mercantil, en cambio la contratación pública se ubica en el Derecho Administrativo, siendo esta una de las principales características. Se han emitido regulaciones sobre los fideicomisos públicos y definiéndolos como
“el negocio jurídico por medio del cual una dependencia del Estado cualquiera sea su forma de organización debidamente autorizada, en su carácter de fideicomitente, transmite o cede la titularidad dominical de bienes o derechos de dominio público o privado, a una entidad autorizada por la Comisión Nacional de Bancos y Seguros para actuar como fiduciario en Honduras, con el propósito de cumplir un fin lícito y determinado de interés público”.
La Norma Técnica para la Operación de Fideicomisos Públicos del 2021, establece que los procesos de adquisiciones de bienes, suministros u obras, que se financien y ejecuten con recursos provenientes de fideicomisos públicos, deberán aplicar los principios de Contratación del Estado como ser: eficiencia, publicidad, transparencia, igualdad y libre competencia o la legislación que resulte aplicable conforme al proceso de adquisición.
Hemos observado que otros países han incorporado dentro de su Ley de Contrataciones Públicas el contrato de “fideicomisos públicos”, sin embargo, en el caso de Honduras, este contrato se encuentra fuera o excluido de la Ley de Contratación del Estado.
