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Orientaciones sobre la contratación pública en materia de innovación
19/07/2021
En el Diario Oficial de la Unión Europea del pasado 6 de julio de 2021 se publicó la Comunicación de la Comisión “Orientaciones sobre la contratación pública en materia de innovación”.

Su finalidad principal es proporcionar orientaciones prácticas sobre esta modalidad de contratación pública desde el convencimiento de que también puede impulsar la recuperación económica de la Unión tras la crisis del COVID-19 mediante una mejor inversión pública y su papel para promover la transición hacia una económica ecológica y digital en Europa. En estas orientaciones se explican y se proporcionan ejemplos de buenas prácticas en relación a los principales aspectos de la contratación de innovación. 

1.    Estructura y líneas generales del documento: la finalidad de transmitir los aspectos fundamentales y muchos ejemplos que ayuden a implementar esta forma de contratar

Las Orientaciones sobre contratación pública en materia de innovación pretenden responder a tres preguntas fundamentales: por qué es importante, quiénes son las partes interesadas y cómo se puede llevar a cabo este proceso. Este objetivo se relaciona con el cambio de paradigma experimentado por la contratación pública en las últimas décadas. Considero que esa es, precisamente, la perspectiva que se debe tomar cuando se habla de la compra pública de innovación o se valora la posibilidad de lanzar procedimientos orientados a desarrollar y/o adquirir innovación. No se trata, por lo tanto, de una ocurrencia de compradores públicos audaces o de una artimaña de las empresas para que el sector público financie su I+D+i y/o adquiera sus soluciones innovadoras. 

Por el contrario, la contratación de innovación es un procedimiento complejo, pero de gran utilidad para afrontar necesidades públicas reales que no pueden atenderse mediante la adquisición de servicios o bienes ya disponibles en el mercado. Además permite prestar mejores servicios públicos, atender objetivos vinculados con otras políticas públicas o promover la participación de pymes, por citar algunos de sus beneficios.

Este es el motivo que lleva a diseñar procedimientos en los que el comprador y el vendedor colaboran en el desarrollo de las soluciones y, en el caso de que esta relación sea exitosa habrá un doble beneficio: se habrá dado solución a una necesidad pública y la empresa podrá explotar los resultados de ese proceso de innovación. 

Los ámbitos en los que la contratación de innovación puede ser de gran utilidad son muy amplios. Piénsese, por ejemplo, en el desarrollo de equipamientos o técnicas quirúrgicas que supongan mínima invasión, reduzcan las molestias al paciente y el tiempo que necesita estar ingresado en el hospital y/o mejoren la ergonomía del personal sanitario. También podrían desarrollarse procedimientos destinados a mejorar el servicio de recogida y tratamiento de los residuos, diseñando un sistema de alertas cuando estén los contenedores llenos o exista alguna incidencia, mejorando la salubridad del entorno, adaptando las rutas de recogida a las necesidades reales, utilizando máquinas menos ruidosas, o reciclando mejor los residuos recogidos. Estos son solo dos ejemplos sencillos, pero ilustrativos de los beneficios de esta modalidad de contratación. 

Como se dice expresamente en las Orientaciones, “el objetivo de gastar bien el dinero de los contribuyentes está adquiriendo nuevas dimensiones que trascienden la mera satisfacción de las necesidades básicas de las entidades públicas. Cada adquisición pública despierta, con razón, el interés de la opinión pública por saber si la solución contratada no solo es formalmente conforme, sino también si reporta el mejor valor añadido en términos de calidad, rentabilidad e impacto ambiental y social, y si brinda oportunidades para el mercado de los proveedores.

La contratación de innovación aborda todas estas preocupaciones. Abre la puerta a soluciones más eficientes y de mayor calidad que valoran los beneficios ambientales y sociales, a una mayor rentabilidad y a nuevas oportunidades comerciales para las empresas. Además, estas orientaciones deben entenderse en relación con las Directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la UE, publicadas en 2019 por la Comisión, que abordan asimismo la contratación pública estratégica y de innovación y ofrecen a los compradores públicos consejos prácticos sobre cómo gestionar la participación de terceros países en sus licitaciones.” (pág. 5).

Con esta finalidad de fondo, el documento se articula en torno a cinco grandes apartados cuyo contenido se resume por la propia Comisión. El primero, “conocer la contratación de innovación”, aclara el concepto de contratación de innovación, su dimensión global y su valor añadido. El segundo, “crear un marco político para la contratación de innovación”, describe el marco normativo necesario para hacer un uso estratégico de la contratación de innovación. El tercero, “atraer innovadores”, ilustra cómo abrir la puerta de la contratación pública a los innovadores, entre ellos las empresas emergentes y las pymes innovadoras. El cuarto, “atraer la innovación”, explica cómo aplicar los procedimientos de contratación pública para modernizar los servicios públicos por medio de soluciones innovadoras y para generar crecimiento y puestos de trabajo, en particular por lo que respecta a la gestión de los derechos de propiedad intelectual e industrial (DPII). Finalmente, el quinto, “ayudas estatales”, hace referencia a una serie de criterios que la contratación de innovación debe cumplir para evitar la concesión de ayudas estatales a los proveedores.

Así mismo contiene tres anexos dedicados a los derechos de propiedad intelectual e industrial, los modelos de invitación a los proveedores y un modelo de cuestionario para la reunión con los proveedores. Estos proporcionan a los compradores información práctica sobre los DPII y herramientas para ayudarlos a organizar reuniones con los proveedores.

De la lectura de los enunciados de estos apartados se deducen ya una serie de conclusiones. Las más importantes son que la Comisión Europea pretende ayudar a que los Estados miembros y, dentro de ellos, los diversos responsables en materia de contratación entiendan los beneficios que supone la contratación de innovación, puedan diseñar un modelo para su correcta implantación, sean proactivos en la búsqueda tanto de innovadores como de innovación y eviten otorgar ayudas estatales que contravengan a las normas de Unión. Junto a ello, se visualiza la implantación de una fluida dinámica de interacción con el mercado, imprescindible para tener éxito en la compra pública de innovación, pero que en ciertas ocasiones sigue preocupando a los órganos de contratación y de control por el riesgo que supone de trato de favor o de desarrollo de corruptelas. Frente a esto, la Comisión es consciente de que la contratación de innovación ofrece oportunidades no aprovechadas para las empresas emergentes y el desarrollo de soluciones innovadoras. A ello se ha referido también recientemente en su estrategia para las pymes y en su plan de acción en materia de propiedad intelectual e industrial. 

Una vez expuestas las líneas generales de las Orientaciones, es preciso apuntar otro aspecto esencial de las mismas. No se trata de un documento con largas explicaciones, sino que fundamentalmente se esfuerza en proporcionar experiencias exitosas que ilustren cada uno de los asuntos abordados. Es cierto que el grado de detalle varía de un punto a otro, pero en muchas ocasiones, tras un breve párrafo introductorio del aspecto que sea, se expone el ejemplo que permite comprenderlo y emularlo. 

La estructura interna de los ejemplos es casi siempre la misma. Tras enunciarla y apuntar dónde se llevó a cabo, se responden a tres preguntas: ¿Por qué se pensó en una solución innovadora? ¿Qué se hizo de forma distinta? Y ¿Cuál fue el resultado? Junto a ellas se ofrecen los enlaces donde encontrar información detallada de cada caso. Esta estructura pone de manifiesto, de nuevo, el propósito didáctico y práctico de las Orientaciones, orientado a que los diversos compradores públicos entiendan los trámites, beneficios y conceptos fundamentales de la contratación de innovación y se lancen a ponerla en práctica. 

2.    El concepto amplio de innovación y diversos motivos para utilizar la contratación de innovación

El concepto de innovación utilizado en estas orientaciones es amplio e incide en una idea fundamental: la contratación de innovación abarca la adquisición de resultados innovadores, pero también el proceso de innovación, los servicios de investigación y desarrollo con resultados (parciales). Atendiendo al tipo de innovación que se pretenda conseguir se podrá acudir al marco tradicional de contratación (innovación incremental), o deberá recurrirse a otras formas de contratar (innovación disruptiva o radical, innovación transformadora). Lógicamente, todo proceso que busque desarrollar y/o adquirir una profunda innovación requerirá la utilización de agentes, flujos o valores distintos, sin que sean suficientes los marcos tradicionales. 

Entre los motivos expuestos por la Comisión para utilizar la contratación de innovación está el impulso a la recuperación económica, la transición ecológica y digital y la resiliencia de la Unión. Esto resulta especialmente relevante ya que de la evaluación comparativa llevada a cabo por la Unión se desprende que Europa solo está aprovechando la mitad de la capacidad potencial de la contratación de innovación para favorecer la recuperación económica y que existe una gran falta de inversión, en especial con respecto a la contratación de soluciones digitales y de investigación y desarrollo, esenciales para fortalecer la autonomía estratégica y la competitividad de la Unión. Junto a él se alude a la prestación de servicios públicos de mayor calidad ajustados a un presupuesto óptimo, a abordar necesidades o expectativas no satisfechas por el mercado, a modernizar los servicios públicos, a ayudar a la puesta en marcha y al crecimiento de empresas emergentes y pymes innovadoras, y a contribuir al avance de los mercados hacia la innovación. De esta manera se comprueba que mediante la contratación de innovación se pueden lograr diversos objetivos, todos ellos de gran importancia e interés práctico. 

Pese a los motivos que animarían a utilizar la contratación de innovación, los compradores públicos quieren obtener resultados estables y seguros en los procesos de contratación, de manera que suele recurrir a operadores económicos consolidados y optan por soluciones convencionales cuya fiabilidad esté demostrada. Frente a esta seguridad, la contratación de innovación conlleva riesgos, los cuales priman en ocasiones sobre los beneficios que puede reportar esta forma de contratar. Por este motivo la Comisión ofrece argumentos para la creación de una justificación comercial para la contratación de innovación, sugiere medidas que presten el apoyo necesario a los proyectos innovadores, y ayuda a resolver las incertidumbres a partir de una explicación del marco jurídico de la Unión sobre contratación pública aplicado a procedimientos innovadores y a ejemplos de la vida real.

3.    Crear un marco político adecuado para la contratación de innovación

La Comisión apunta y desarrolla las principales características que debe tener un marco político para la contratación de innovación: claridad y estabilidad, vinculado a diversos objetivos políticos, con un nivel de ambición adecuado, plasmado en acciones y compromisos, dotado de capacidad (formación especializada, contratación cooperativa) y con incentivos para innovar que superen la aversión al riesgo.

Las orientaciones contienen una gráfica que muestra los resultados de la evaluación comparativa de los marcos políticos nacionales en materia de contratación de innovación y del gasto asociado en Europa que muestra la escasa media de la UE (27%) y cómo España, en este caso, supera la media, situándose en octavo lugar (pág. 14).

Comparativa UE

4.    Atraer innovadores, incluso los más pequeños, y elaborar un enfoque ecosistémico respecto a la innovación

Se trata de uno de los principales retos de la contratación de innovación, por lo que es preciso actuar en esta línea. Para ello, y desde la intención de permitir la participación de los innovadores más pequeños como pymes y empresas emergentes, la Comisión propone interactuar con el mercado de manera proactiva, reducir las cargas administrativas, ajustar los criterios de selección, dividir los contratos en lotes, usar normas, datos abiertos, interfaces abiertas y software de código abierto, y diseñar sistemas de pago favorables a las pymes. Como se observa, ninguna de estas medidas es novedosa, sin embargo, es preciso mejorar su utilización de manera que se logren mejores resultados.

Junto a las medidas mencionadas, la Comisión promueve la elaboración de un enfoque ecosistémico respecto a la innovación, cuyo objetivo es determinar las principales fuentes de innovación. Esto es, las empresas emergentes, las personas innovadoras y el ámbito académico, e interactuar con ellas, así como lograr que contribuyan de forma activa al desarrollo de capacidades de innovación. La tercera medida consiste en movilizar a los agentes de innovación de manera que ajusten la innovación emergente a una necesidad en el lado de la demanda.

5.    Atraer la innovación mediante la utilización de herramientas y procedimientos adecuados

Además de abrir la puerta a todos los posibles innovadores resulta esencial atraer innovación dentro de cada procedimiento de contratación pública. Para ello la Comisión apunta una serie de herramientas favorables a la innovación que pueden aplicarse a todos los tipos de procedimientos. Se trata de opciones flexibles, pero de demostrada eficacia en procesos de contratación de innovación: evaluación de las necesidades, consulta preliminar del mercado, utilizar los campos opcionales de los formularios normalizados, especificaciones técnicas (con requisitos descriptivos y funcionales), variantes, criterios de adjudicación (que atiendan no sólo al precio o al coste, sino sobre todo a la calidad), gestión de los derechos de propiedad intelectual e industrial, y ejecución del contrato. En relación a la ejecución del contrato resulta imprescindible establecer indicadores de calidad y objetivos de rendimiento, cláusulas de salida en caso de incumplimiento o si el mercado aporta una solución más idónea que la que se encuentra en desarrollo, y cláusulas de modificación del contrato, debido a la constatación de la volatilidad y el elevado potencial de nuevas innovaciones durante la ejecución del contrato.

Al referirse a los procedimientos de contratación, la Comisión incluye junto a los procedimientos de licitación con negociación, diálogo competitivo, concurso de proyectos, asociación para la innovación o el enfoque de contratación precomercial, los procedimientos abierto y restringido, ampliamente utilizados, como adecuados para contratar innovación. No obstante, como procedimientos específicos favorables a la innovación propone los procedimientos con negociación (licitación con negociación y diálogo competitivo) si se trata de ajustar la innovación lista para usar, el concurso de proyectos, y la contratación de investigación y desarrollo. Esta última opción presenta diversas modalidades: contratación de I+D con atribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial, contratación precomercial, contratación de suministros de I+D y asociación para la innovación.

6.    Ayudas estatales y contratación de innovación 

En este breve apartado la Comisión recuerda que la contratación pública utiliza fondos públicos. Por este motivo los poderes públicos deben asegurarse de que no otorguen ayudas estatales que contravengan las normas de la Unión. Especialmente deberán comprobar si una empresa adjudicataria de un contrato público recibe un pago superior al que obtendría en condiciones de mercado o no. Habitualmente no se tratará de una ayuda de Estado si el procedimiento de licitación es competitivo, transparente, no discriminatorio e incondicional, de conformidad con las Directivas pertinentes de la Unión en materia de contratación pública. La licitación debe permitir que la oferta económicamente más ventajosa iguale el valor del mercado. 

7.    Consideraciones finales 

Las Orientaciones sobre la contratación pública en materia de innovación suponen una inestimable ayuda para todos los compradores públicos, tanto si ya han realizado procesos de contratación de innovación como si aún no han dado ese paso. La explicación de los aspectos fundamentales basada en ejemplos permite conocer de primera mano experiencias exitosas, saber por qué se hicieron, qué es lo que se hizo de manera distinta y cuáles fueron los resultados, de manera que se puede aprender de las actuaciones realizadas por otros. 

En este documento se desarrollan todos los aspectos importantes de un proceso de contratación de innovación, teniendo en cuenta la realidad de los compradores públicos y su (lógica) aversión al riesgo, elemento clave en la contratación de innovación que requiere una correcta justificación de la necesidad de I+D y un adecuado diseño del procedimiento en todas sus fases, con especial atención a los criterios de adjudicación, la gestión de los derechos de propiedad intelectual e industrial y la ejecución del contrato. En el caso de los DPII, la Comisión propone que los compradores públicos se planteen la posibilidad de ceder los DPII a los proveedores, salvo que esté en juego algún interés público de primer orden.

Destaca, así mismo, la visión proactiva que se propone para los compradores públicos. A ellos corresponde conseguir la participación de todas las empresas potencialmente interesadas, incluidas las empresas emergentes de alta tecnología y las pymes innovadoras, y atraer la innovación en el proceso y en el resultado mediante la aplicación de herramientas de probada utilidad como la interacción con el mercado, la reducción de la carga administrativa, la división del contrato en lotes o el diseño de sistemas de pago favorables a las pymes, como el establecimiento de pagos anticipados o el pago directo a subcontratistas.

En todo caso, se trata de una nueva herramienta de la Comisión que esperamos sirva para hacer más accesible la contratación de innovación, ayude a comprender sus beneficios y a evitar los riesgos que conlleva su utilización

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