Traemos al monitor la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) nº 1077/2023 de 19 de abril de 2023 (Ponente Magistrado MANUEL LOPEZ AGULLÓ) que pese a no ser reciente consideramos de interés.

Se ha recurrido en vía administrativa la adjudicación de un contrato de "Podas en medianas en la red de alta capacidad, provincias de Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla". Las empresas recurrentes alegan que se ha fraccionado ilícitamente el objeto toda vez que la Administración Autonómica licitó al mismo tiempo seis contratos de obras para toda Andalucía, los cuales tenían idéntico objeto: dos de ellos la poda de las medianas de la red de alta velocidad y los otros cuatro, el control de la vegetación en los márgenes de las carreteras. De modo que, al no haber adjudicado los seis contratos en dos contratos divididos en lotes, constituye una vulneración radical de las normas de la regulación armonizada y del régimen de recursos, con vulneración del art. 99.2 de la LCSP.

Añaden las empresas recurrentes que en el contrato que se recurre hubo arbitraria aplicación de los criterios de valoración respecto de ofertas idénticas para igual objeto contractual dependiendo del contrato a adjudicar.

La cuestión que en primer lugar resuelve el TSJA y que considero de especial interés es la referida a la falta de legitimación de las recurrentes motivo alegado por la Administración demandada puesto que los pliegos no fueron recurridos en tiempo de licitación configurándose así como acto firme y consentido no siendo ya atacable de forma indirecta recurriendo la adjudicación contractual.

El TSJA considera, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021que consideró que cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, si bien deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva.

El TSJA afirma que, “En el caso enjuiciado la denuncia que hace la actora del fraccionamiento ilícito del objeto del contrato y la arbitraria aplicación de los criterios de valoración respecto de ofertas idénticas de forma distinta dependiendo del contrato a adjudicar pone de manifiesto no sólo una presumible ausencia de criterios legales de valoración, sino también unos claros motivos de nulidad radical, lo que exige, en armonía con la doctrina jurisprudencial citada, entrar a resolver la cuestión de fondo debatida, aún cuando no fueran impugnados en su día los Pliegos”.

El TSJA declara la nulidad radical del procedimiento porque,

“a la vista de lo actuado la contratación tenía dos objetivos perfectamente identificados: la poda de las medianas de la red de alta velocidad y el control de la vegetación en los márgenes de las carreteras. Ambos objetivos, complementarios el uno del otro, perseguían una única finalidad, dejar la red viaria limpia de especies vegetales que pudieran constituir un grave riesgo para la circulación, tanto en la mediana como en los arcenes de la via. Esta única finalidad se revela incuestionable a juicio de la Sala y por ello, en atención a la doctrina expuesta la licitación hubo de efectuarse en un único procedimiento, que en su caso hubiera podido dividirse en lotes. En nada obsta a ello las particularidades territoriales de estos trabajos de mantenimiento de la red viaria andaluza pues la finalidad que acabamos de describir permanece inalterable.

Por todo ello entendemos que hubo un fraccionamiento "no permitido o indebido" previsto en el artículo 99.2 LCSP 2017, que inexorablemente conduce a la estimación del recurso con el alcance de nulidad radical del procedimiento, sin que por ello sea necesario entrar a conocer del resto de motivos invocados en la demanda”.

Para llegar a esa conclusión el TSJA ha considerado en FJ 3º:

“Dicho en otras palabras, cuando el órgano de contratación pretende contratar una obra, suministro o servicio para satisfacer una determinada necesidad, existiendo una única finalidad técnica y económica de las diferentes prestaciones que se contratan, la licitación ha de efectuarse en un único procedimiento, el cual podrá en su caso dividirse en lotes o sea que "todas las prestaciones orientadas a la consecución de una misma finalidad deben dar lugar a una sola respuesta contractual y no a una multiplicidad de ellas. En relación con el concepto finalidad técnica y económica, la sentencia del Tribunal General de Justicia de la Unión Europea en el procedimiento T-358/08, de 11 de julio de 2013 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 5 de octubre de 2000, Rec. C-16/1998 UE, se refieren a la unidad técnica como aquella que requiere conocimientos técnicos y específicos para realizar las distintas actividades; en este sentido, a modo de ejemplo, podemos analizar la sentencia de 11 de julio de 2013 citada , se refiere al supuesto de renovación del alcantarillado en diversas zonas del municipio. determinando la existencia de fraccionamiento indebido basado "en la naturaleza similar de la descripción de los trabajos, la similitud de los anuncios de contrato, el inicio del procedimiento y la coordinación global por la misma entidad contratante, así como en el hecho de que los trabajos se hubieran llevado a cabo en una sola zona geográfica" considerando, por tanto, que se trataba una única obra cuyo resultado cumplía una misma función técnica; respecto de la unidad económica, la sentencia entiende que se producía ésta puesto que los usuarios finales debían pagar al prestador de servicios por lo que utilizaran (entidad contratante).”

Puede accederse al texto íntegro de la STJA aquí.