La sentencia 333/2024 de 3 de julio de 2024 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, STSJ PV 2017/2024 - ECLI:ES:TSJPV:2024:2017, ha resuelto recurso contencioso interpuesto por la Confederación Empresarial Vasca (CONFEBASK) contra el decreto 168/2023, de 7 de noviembre, por el que se regulan el régimen de concierto social y los convenios en el Sistema Vasco de Servicios Sociales, publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 21 de noviembre de 2023.

El recurso se fundamenta en que los arts. 9.3 y 15.a) del Decreto prohíben la existencia de beneficio industrial de obtención de cualquier resultado económico positivo en la gestión por la iniciativa privada de los conciertos suscritos con las administraciones para la prestación del catálogo de prestaciones y servicios del Sistema Vasco de Servicios Sociales. El Decreto impugnado es contrario a la Ley de Servicios Sociales, conculcando el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.

El art. 9.3 del Decreto 168/2023, de 7 de noviembre, por el que se regulan el régimen de concierto social y los convenios en el Sistema Vasco de Servicios Sociales, impugnado, señala lo siguiente (el subrayado es nuestro): 3.- Los módulos económicos del servicio o servicios a concertar se calcularán por el órgano concertante teniendo en cuenta los costes necesarios, fijos, variables y permanentes, para la prestación del servicio con las condiciones de calidad requeridas en el expediente de concertación, sin incluir beneficio industrial, garantizando la indemnidad del patrimonio de la entidad concertada directamente afectado por la provisión de dicho servicio o servicios y conforme al resto de características de la financiación establecidas en las bases de la convocatoria.

El art. 61 de la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales (LSS) establece que,

“Artículo 61. Régimen de concierto. 1. Al efecto de articular la participación en el Sistema Vasco de Servicios Sociales de aquellas entidades de iniciativa privada que provean servicios incluidos en el Catálogo de Prestaciones y Servicios del Sistema Vasco de Servicio Sociales y que cuenten para ello con centros de su propia titularidad, se establece un régimen de concierto diferenciado de la modalidad contractual de concierto regulada en la normativa de contratación de las administraciones públicas, en cuyo marco se prevé el sostenimiento con fondos públicos de los servicios de responsabilidad pública prestados por dichas entidades. 

2. El Gobierno Vasco, en el marco de lo establecido en la presente ley, establecerá el régimen jurídico y las condiciones de actuación de los centros privados concertados que se integren en el Sistema Vasco de Servicios Sociales, regulando los aspectos básicos del régimen de concierto y en particular los requisitos de acceso, la duración máxima y las causas de extinción del concierto, así como las obligaciones de las partes. 
3. El concierto firmado entre la administración y la entidad privada establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico, duración, prórroga y extinción del mismo, número de unidades concertadas, en su caso, y demás condiciones exigibles.”

El TSJ afirma,

“QUINTO.- Fondo del asunto. 

Pues bien, sin cuestionar como ya se ha dicho la opción preferente o discriminación positiva para que el servicio se preste por entidades sin ánimo de lucro, estableciéndose prioridad de estas sobre aquellas en caso de igualdad de condiciones de calidad en la prestación de los servicios y establecimientos, la cuestión a determinar es si, efectuado el concierto con una entidad con ánimo de lucro por no quedar garantizados esas condiciones con una entidad sin ese ánimo o por no existir la misma, el servicio prestado por la entidad con ánimo de lucro debe necesariamente limitarse al reembolso de los costos soportados para prestar servicios contratados o concertados. 

En ese sentido, la Sala considera que la regulación del Decreto 168/2023, por el que se regulan el régimen de concierto social y los convenios en el Sistema Vasco de Servicios Sociales, es contraria al modelo constitucional en este punto. 

En efecto, no puede desconocerse que el art. 38 de la propia Carta Magna señala: 

Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. 

Así pues, reconocida la libertad de empresa, es claro que esta se ejerce con ánimo de lucro y que los poderes públicos (incluidas las Administraciones autonómicas) protegen su ejercicio y la defensa de la productividad. En consecuencia, no parece en modo alguno admisible que el silencio de la LSS pueda habilitar al reglamento para hacer una regulación contraria a los principios constitucionales señalados. 

Los principios de universalidad, solidaridad, adecuación y sostenibilidad que aduce la Administración demandada para justificar la opción reglamentaria de excluir el beneficio industrial, aun siendo admisibles y poder justificar la prioridad de las entidades sin ánimo de lucro, no pueden conllevar -y mucho menos sin una habilitación legal- la penalización de excluir el beneficio industrial en la prestación de los servicios sociales, por cuanto ello va en contra de la naturaleza de las cosas y del modelo de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado por el que ha optado el constituyente. Y conviene enfatizar los últimos términos de la primera línea del art. 38 de la Constitución respecto a la "economía de mercado", pues es claro que esta no se entendería sin una contraprestación que garantizase la compensación económica por la prestación de servicios con arreglo a los precios pactados.”

En definitiva, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra recurso el Decreto 168/2023, de 7 de noviembre, por el que se regulan el régimen de concierto social y los convenios en el Sistema Vasco de Servicios Sociales, publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 21 de noviembre de 2023, anulando los arts. 9.3 y 15.a) de la citada norma.

En fin, no es éste el espacio adecuado para un análisis general de los pronunciamientos judiciales evacuados en los últimos meses en las comunidades de Aragón, Valencia y País Vasco pero parece que, siendo cada pronunciamiento judicial la respuesta a unas regulaciones jurídicas  concretas, no puede obviarse que la regulación legal de los conciertos sociales como instrumento no contractual llevada a cabo por las CCAA no ha sido acertada y aconsejaría un marco básico que superara la situación presente.

Puede accederse al texto íntegro de la sentencia aquí.