La regulación de las ofertas anormalmente bajas tiene por objetivo conseguir que el precio del contrato sea adecuado para su efectivo cumplimiento.
Por ello, la LCSP en el artículo 149.2 determina que deben "contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal".
Esta previsión ha dado lugar a interpretaciones contradictorias. El TACRC mantuvo inicialmente que el tenor literal del artículo 149.2 exigía establecer parámetros objetivos para identificar las ofertas anormales o desproporcionadas en todos los procedimientos de adjudicación (TACRC 1187/2018). En el mismo sentido se han pronunciado otros órganos de recurso especial (TARCCYL 2/2021; T Canarias 13/2021, TARCJA 374/2020).
Sin embargo, posteriormente el TACRC cambia de criterio (TACRC 1768/2021 y 899/2022 entre otras) y entiende que el artículo 149.2 no impone el establecimiento en el pliego de criterios para determinar la anormalidad, salvo que el órgano de contratación pretenda excluir aquellas ofertas que se pudieran considerar anormalmente bajas. De modo que, si el órgano de contratación decide, dentro de su margen de discrecionalidad técnica para juzgar las necesidades que ha de satisfacer la licitación, que en la misma no procederá excluir a ningún licitador por tal causa, puede omitir su previsión.
En la resolución 103/2023, vuelve a analizar la cuestión y determina que la doctrina anterior debe ser revisada a la luz de la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Quinta), de fecha 1 de diciembre de 2021, Asunto T-546/20, y concluye que deben establecerse en el PCAP los parámetros para identificar las ofertas inicialmente incursas en presunción de anormalidad.
Argumenta el Tribuna después de reproducir ampliamente la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea:
"Por tanto, es una obligación del órgano de contratación identificar las ofertas que pueden ser sospechosas de haber ofertado precios anormalmente bajos, que pueden hacer inviable la prestación objeto del contrato.
El sistema que establecen la LCSP y el Real Decreto Ley 3/2020 para determinar las ofertas sospechosas de inviabilidad se basa en parámetros objetivos, y no en la apreciación discrecional del órgano de contratación. Por ello, es necesario que se fijen en el PCAP dichos parámetros, ya que, de otro modo, ante ofertas por precios considerablemente inferiores a los del resto de licitadores, o al precio usual del mercado, no se podría verificar su composición, para cerciorarse de que no son anormalmente bajas".
