La junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana en Informe 3/2023, de 9 de junio, conoce solicitud de informe de un Ayuntamiento respecto la actuación a seguir en una licitación de contrato de obras en la que la empresa adjudicataria ha renunciado a la formalización del contrato alegando, “el imprevisible y desorbitado incremento de las materias primas en el sector de la construcción desde la guerra de Ucrania, hecho que agrava el incremento desencadenado por el virus SARS-CoV-2, unido al lapso de tiempo transcurrido entre la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato…”.

Se plantean dudas al Ayuntamiento acerca de si puede instar las actuaciones de penalización previstas en art. 153.4 LCSP.

El órgano consultivo responde recordando el art. 158.2 LCSP: “2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición”.

Atendiendo que en la licitación no se estableció plazo de adjudicación diferente al de dos meses establecido en el precepto legal, la respuesta de la Junta en el Informe se fundamenta en el análisis del plazo transcurrido en la licitación concreta para la adjudicación a partir del día de apertura del primer sobre que contenía las proposiciones.

Efectivamente, el plazo de dos meses había transcurrido en exceso atendiendo que el día de apertura del primer sobre electrónico fue el 9 de febrero de 2022 y no es hasta el 12 de agosto de 2022 que se adopta el acto de adjudicación, notificado el 5 de septiembre de 2022, lo que excede lo dispuesto en el art. 158.2 de la LCSP.

La Junta concluye que, sin necesidad de entrar en las consideraciones sobre el alza de precios,

“PRIMERA.- Del examen del pliego de cláusulas administrativas que rigió la presente contratación se concluye que en el mismo no se estableció un plazo mayor al legalmente previsto para la adjudicación. Por lo que el tiempo transcurrido desde la apertura del sobre A que contiene los criterios evaluables mediante juicios de valor hasta la adjudicación excede del plazo de , por lo que la retirada de la oferta tiene plena justificación legal habiendo ejercitado la UTE un derecho legítimo que responde al cumplimiento de una circunstancia objetiva.

SEGUNDA .- Dado que el contratista ha cumplido todos los requerimientos efectuados incluida la constitución de la UTE no hay causa que suponga la aplicación del artículo 154.3 (sic, debe referirse a 153.4) de la LCSP, y por tanto de la penalidad en él descrita.”

Complementando el análisis jurídico de la situación planteada ante negativa a la formalización del contrato, el TACRC en Resolución Resolución 1392/202 que remite a la nº 1428/2019, ha entendido que, “…dado que las actuaciones derivan no de la autoexclusión de la oferta del artículo 150 de la LCSP, sino de la falta de formalización ex artículo 153 del mismo cuerpo legal, este Tribunal carece de competencia objetiva para revisar las consecuencias jurídicas derivadas de dicha actuación administrativa (…)”.

Si se tratara de un recurso especial frente a las penalidades impuestas por retirada de la oferta, es decir, sin que se haya adjudicado el contrato, el TACRC considera el acto de imposición un acto de trámite especialmente cualificado. Así lo ha manifestado en Resolución 864/2022: “Ahora bien, consideramos que, aunque el acto de imposición de la penalidad —a diferencia del acto teniendo por retirada la proposición— no es un acto que decida, directa o indirectamente, sobre la adjudicación, ni determine la imposibilidad de continuar el procedimiento, cabría encuadrarlo en la tercera categoría de actos de trámite cualificados, por cuanto es razonable considerar que puede producir un “perjuicio irreparable” a los derechos e intereses de la licitadora afectada. Dicha conclusión es coherente con el criterio expresado por este Tribunal en ocasiones anteriores, así en la línea iniciada por la Resolución nº 1121/2019, de 7 de octubre de 2019, y la avanzada por la Resolución nº1662/2021, de 19 de diciembre, en las que se analiza el acto de imposición de penalidad desde el punto de vista de su recurribilidad, declarando que se trata de un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que puede sino incardinarse en el apartado 2 letra b) del citado artículo 44 LCSP.”

Puede accederse al texto íntegro del informe aquí.