Image
Principio de neutralidad tecnológica. Servicio de telefonía fija y móvil
12/11/2024

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su resolución 415/2024, de 25 de septiembre, aborda un recurso especial interpuesto contra el pliego de prescripciones técnicas (PPT) de un contrato de servicios de telefonía fijo y móvil de la Universidad de Granada.


Una empresa que tiene interés en la licitación interpone el recurso alegando que,


“Solicita que se declaren nulas las cláusulas de los pliegos que exigen a los licitadores ser operadores con red propia y que se ordene la modificación de aquellos para que se ajusten al principio de neutralidad tecnológica y no limiten injustificadamente la concurrencia”. 


En concreto, se impugna el siguiente contenido del apartado 3.3 del PPT (líneas y extensiones móviles): “Deberá cumplirse con las siguientes condiciones como mínimo: Cobertura en todo el territorio nacional a través de infraestructuras propias y dotadas con tecnología móvil de última generación, actualmente 5G y 5G+. Se valorará la cobertura de este tipo de tecnologías en los Campus de la UGR.(…)”.


El tribunal considera que no hay motivación en el expediente que justifique el requerimiento restrictivo de la competencia establecido en el PPT:


“Así pues, en virtud de este principio de neutralidad tecnológica, los pliegos de las licitaciones públicas deben evitar la imposición de condiciones restrictivas, como puede ser el uso de determinadas tecnologías, que dificulten el libre acceso, sin una justificación objetivamente sólida. Es decir, es posible establecer en las licitaciones medidas que puedan no ser neutrales tecnológicamente y/o restrictivas de la concurrencia, pero han de estar adecuadamente justificadas. En este sentido, se pronuncian, además, las Resoluciones 214/2023, de 23 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y 401/2020, de 19 de noviembre, de este Tribunal, a las que alude TELEFÓNICA en sus alegaciones frente al recurso. 


Y aquí está la clave de la cuestión. Siendo indiscutible, en el supuesto analizado, que las condiciones mínimas impugnadas restringen la concurrencia aun cuando no sean exclusivas de un solo proveedor, lo procedente es que el órgano de contratación hubiese justificado objetivamente la elección de esa concreta tecnología”.


Así, el recurso se estima por falta de motivación sin entrar en enjuiciar si el requerimiento incurriera o no en restricción de la competencia. 


Dice el tribunal administrativo,


“Ciertamente en el informe al recurso, el órgano de contratación expone ampliamente las razones que, a su juicio, justifican la necesidad de infraestructuras propias con tecnología móvil de última generación, actualmente 5G y 5G+; pero estas razones no pueden ser esgrimirse por vez primera en este procedimiento de recurso, sino que debían obrar en el expediente de contratación al ser restrictivas de la concurrencia y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 126.1 de la LCSP, en conexión con los artículos 28 (necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación) y 116.4 e) del citado texto legal (justificación de la necesidad a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional). 


Es decir, la justificación de la elección de estas condiciones mínimas tenía que ser previa y obrar en el expediente para que cualquier licitador pudiera haberlas conocido y haber ejercido -con garantías- el derecho a impugnarlas o simplemente para aceptarlas”.


La resolución del tribunal parece prudente. No aborda el fondo del asunto, tentación en la que podría haber incurrido y en la que creo que los tribunales administrativos de recursos incurren con alguna frecuencia movidos por la obligación legal de “resolución” del recurso (art. 57 LCSP) pero que, deberá advertirse, debe hacerse con conocimiento suficiente a partir de la práctica de las pruebas que se consideren oportunas, aportadas por las partes o requeridas de oficio. Y ese conocimiento a partir de la prueba no es muy socorrido por parte de los tribunales que acaban resolviendo, a mi juicio, en litigios con objeto y temática técnica o especializada, con un conocimiento superficial que es rectificado posteriormente por la jurisdicción a partir de una prueba más exhaustiva.


El principio de neutralidad tecnológica nos viene a decir que las opciones regulatorias o las intervenciones públicas no deben restringir el mercado, no deben optar por una solución tecnológica determinada, si bien pueden darse situaciones motivadas en que sea imprescindible dicha restricción. Este principio tiene plasmaciones singulares en función del sector de actividad económica.


Es considerado en varias sentencias del TJUE. España ha sido protagonista de una buena parte de ellas en relación con las ayudas estatales concedidas a varias CCAA para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas. La Comisión Europea consideró que dichas ayudas afectaban al principio de neutralidad tecnológica.


En sede española, la Sentencia 1416/2022, de 2 de noviembre de 2022, en el ámbito de las telecomunicaciones define el principio de neutralidad tecnológica y las causas posibles de su excepción.

 

Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.