Se centra la cuestión, en dilucidar si la relación empresarial entre una de las accionistas de la entidad contratante y una de las empresas que forman la UTE que resulta adjudicataria del contrato conduce a considerar que existe un conflicto de intereses. La entidad contratante (EMUASA) es una Empresa Pública Municipal participada en un 51% por el Ayuntamiento y un 49% por una empresa privada (HIDROGEA) que a su vez forma parte del mismo grupo empresarial que una de las integrantes de la UTE adjudicataria del contrato (AQUATEC).

Hay que reseñar que el recurso especial se interpone frente al acto de adjudicación y que la recurrente, que también es una UTE, no ha instado un incidente de recusación ni ha comunicado sus consideraciones en este sentido al órgano de contratación en ningún momento, por lo que el Tribunal argumenta que: "el artículo 64.2 de la LCSP no solo impone obligaciones a los órganos de contratación, sino que exige cierta diligencia a los licitadores en este sentido, al disponer que aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación. Ello debe ponerse en conexión con la posibilidad de promover el incidente de recusación, sin que conste acto alguno de cualquiera de las mercantiles de la UTE recurrente en esta dirección".

Pero entrando en si existe conflicto de intereses, el Tribunal entiende que no se ha acreditado la existencia de un conflicto de interés real:

"Resumiendo la legislación y jurisprudencia anteriormente citada, para que pueda declararse la existencia de un conflicto de intereses, que conduzca a la exclusión del licitador afectado, dicho conflicto ha de ser real y probado, no meramente hipotético. Dicho conflicto ha de apreciarse además entre el licitador afectado y el personal del órgano de contratación en los términos subjetivos y objetivos definidos en el artículo 64.2 de la LCSP; es decir, el conflicto se suscita entre el personal del órgano de contratación cuando tienen un interés económico, financiero o personal en la adjudicación del contrato a favor de un determinado licitador.

En el caso que aquí nos ocupa, como hemos señalado, es innegable y no controvertida la existencia de un vínculo empresarial no solo entre AQUATEC e HIDROGEA, pues ambas forman parte del GRUPO SUEZ SPAIN, sino también entre el poder adjudicador, que figura como sociedad participada en el EINF del Grupo. Este hecho, efectivamente podría dar lugar a considerar que existe un posible de conflicto de interés, pues el interés económico de HIDROGEA, y del GRUPO SUEZ SPAIN, en que una de sus filiales se convierta en adjudicataria es innegable.

Ahora bien, como antes señalábamos, el artículo 64 de la LCSP centra la atención para apreciar la existencia de conflicto de interés en el poder adjudicador, más concretamente en su personal, cuando este participe o pueda influir en el resultado de la licitación. Personas todas ellas, que en el caso que nos ocupa la recurrente ni se alega ni prueba la existencia de un interés económico, financiero o personal en decidir la licitación a favor de uno de los participantes.

El órgano de contratación efectúa una serie de alegaciones que en sí mismas no son decisivas para descartar la existencia de conflicto de interés (según las instrucciones internas el órgano de contratación es el Director Gerente, quien es nombrado por el Consejo de Administración, en el que HIDROGEA es un participe minoritario); fundamentalmente, porque el conflicto de interés puede suscitarse en el resto del personal que interviene en la licitación.

Lo verdaderamente relevante para resolver esta cuestión, rechazando la existencia de un conflicto de interés en el caso que nos ocupa, han sido los hechos. Más concretamente la ausencia de hechos probados que acrediten la existencia de un conflicto real no meramente hipotético. La recurrente se ha limitado a invocar una relación mercantil de la cual podría resultar un potencial conflicto de interés sin, a continuación, convertirlo en real y no meramente hipotético. Para ello, debería haber descrito acciones u omisiones del personal del poder adjudicador que evidenciasen un interés económico, financiero o personal, en la adjudicación del contrato a favor de la UTE AQUATEC. 

En efecto, no se ha acreditado la intervención de ninguna otra empresa distinta de EMUASA y su personal en el proceso de licitación, ni en ningún trámite previo, como la elaboración de los pliegos de contratación; no se ha aportado ningún elemento que permita cuestionar la parcialidad del personal de EMUASA que ha intervenido en la licitación, ni siquiera en el recurso se hace alegación alguna en este sentido; y la adjudicación del contrato a la UTE de la que forma parte AQUATEC, es la mayor puntuación obtenida en la valoración de las ofertas técnicas, dependientes de un juicio de valor, sin que se haya alegado siquiera algún elemento que pueda poner en entredicho la parcialidad de los dos técnicos firmantes del informe."

Sin embargo, se estima el recurso porque la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, en los que la UTE adjudicataria ha obtenido la ventaja que ha decidido la adjudicación, ha sido irregular, pues la oferta de la UTE adjudicataria no contiene en la memoria técnica ninguna información relativa a los planes de transición y devolución, y tal omisión está sancionada en los pliegos con la no consideración de la oferta en el procedimiento.

"En este caso nos encontramos con que el pliego de prescripciones técnicas indica que los Planes de Transición y Devolución constituyen el contenido mínimo de la memoria técnica y añade que su omisión en una oferta técnica dará lugar a que no se tome en consideración en el procedimiento.

La ausencia, no discutida, del plan de transición y devolución del servicio, que además de relacionarse entre los criterios de valoración, se menciona de forma expresa en el apartado 25.1 de los pliegos, cuando se determinan de forma general los requisitos de la documentación a valorar a través de criterios dependientes de un juicio de valor y las consecuencias de omisión, no puede tener consecuencias distintas que las indicadas en el propio apartado.

Los pliegos son claros en este sentido, y tal claridad, obliga, de conformidad con el artículo 1281 del Código Civil, a estar al sentido literal de sus cláusulas. Por consiguiente, si los pliegos exigen mención a un determinado elemento, sancionando su omisión con la no consideración de la oferta en cuestión, la solución no puede ser otra que no considerar dicha oferta, sin que quepa interpretación en otro sentido, como se propone por el órgano de contratación o por su equipo técnico.

Consecuentemente, dado que se aprecia una incorrecta aplicación de los pliegos, al dar el órgano de valoración una interpretación de los pliegos que no se ajusta a las reglas que han de regir la misma, este Tribunal debe estimar el motivo de impugnación que se plantea por la UTE recurrente. Si no es esencial la inclusión en la memoria técnica de un plan de transición y devolución del servicio, los pliegos no habrían de incluirla como tal y sancionar su omisión con la no valoración de la oferta de que se trate. Pero no es así, los pliegos recogen tal mención como esencial, y puesto que es su clausulado el que debe ser aplicado por el órgano de contratación y por el equipo técnico correspondiente, deben aplicarse las consecuencias que el mismo contempla en cada caso, sin que se pueda modular el contenido de los pliegos invocando una interpretación “proporcionada” en detrimento de la interpretación literal cuando esta es clara".