Las discrepancias sobre la correcta (o no) motivación de la oferta anormalmente baja llegan en cuantía significativa a los Tribunales administrativos de recursos y acaban en la jurisdicción contencioso-administrativa. Hemos dado cuenta de ello en varias ocasiones en este Monitor de OBCP.
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia 2523/2024 de 23 de julio de 2024, ECLI:ES:TSJAND:2024:12124, ha conocido otro litigio relacionado con una licitación de un contrato de obras.
El ponente de la sentencia ha sido el magistrado Constantino Merino González.
El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la resolución 100/2021, de fecha 23 de marzo de 2021, desestimó un recurso especial planteado por empresa licitadora que aducía que las justificaciones de la empresa propuesta adjudicataria sobre su oferta declarada anormal no se ajustaban a las previsiones del art. 149 LCSP.
El TSJ anula esa resolución administrativa del tribunal administrativo, no considera justificada la oferta anormal, estimando la demanda y anulando la adjudicación del contrato.
La “lección” del caso concreto a efectos de obtener criterios generales sobre cómo debe considerarse justificada una oferta calificada como anormal al aplicar los criterios previstos en el pliego y los exigidos en art. 149 LCSP, podría ser la siguiente:
- Exhaustividad de la justificación
La oferta se encuentra un 0,47% por debajo del umbral de temeridad aplicando los criterios determinados en el pliego.
La Resolución 100/2021 del Tribunal de recursos de la Junta de Andalucía refiere lo que ha sido una consideración jurídica elaborada por el TACRC que se ha destilado en otros tribunales de recursos como es ahora el caso: se refiere a la mayor o menos exhaustividad en la exigencia de la justificación de la oferta anormalmente baja. Se realiza en estos términos que reproducimos: “…debiendo ser la exhaustividad de la justificación aportada tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido su oferta con relación al resto de ofertas presentadas (v.g., entre otras, Resolución 306/2018, de 31 de octubre y 417/2020, de 26 de noviembre, de este Tribunal y Resolución 212/2018, de 2 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).”
Por el contrario, la STSJ Andalucía considera que, “Descendiendo ya al caso concreto, y a la motivación que incorpora la resolución impugnada en vía jurisdiccional, apreciamos también que la norma no prevé ni establece un nivel menor de exigencia para aquellos casos en los que la que la baja que se pretende justificar difiera en un escaso porcentaje de aquellas que no están inicialmente en baja anormal. Desde luego lo que no es admisible y debemos rechazar es que, concurriendo esa circunstancia, deje de ser exigible el requisito de justificación y desglose razonado y detallado del bajo nivel de los precios o de costes o de cualquier otro parámetro que se haya tomado en consideración.”
Me parece interesante esta advertencia del TSJ Andalucía. La consideración de que podrá ser mayor o menor la exhaustividad de la motivación de la oferta anormal según el porcentaje de alejamiento del criterio de anormalidad establecido en el pliego me parece que no deriva en ningún momento de la norma legal. No es una interpretación de la norma. Se acerca más a la pura opinión, no aporta rigor ni seguridad jurídica en el cumplimiento del procedimiento a seguir según indicaciones del art 140 LCSP. Me parece muy acertado el aviso del TSJ y creo que debería abandonarse esta consideración que ha prosperado en las resoluciones de los tribunales de recursos por un mimetismo difícil a veces de entender.
- Justificación satisfactoria. Cuantificación del ahorro
El art. 149.6 LCSP ya nos advierte que, “En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica”.
La justificación de la oferta anormal aportada por la empresa afectada será considerada suficiente por los servicios técnicos del órgano de contratación, por la mesa de contratación, por el propio órgano de contratación que adjudicará a su favor el contrato y por el tribunal administrativo de recursos.
No lo considera así el TSJ que indica que el informe de los servicios técnicos contiene expresiones que evidencian la falta de exhaustividad en el análisis como que, “la justificación presentada es “relativamente completa” o, “…otros argumentos son generales para todas las empresas participantes como son los métodos de ejecución, el acopio de material suficiente dadas las características de emplazamiento de la obra, ahorro al contratar empleados, proveedores y subcontratistas de la provincia de Almería y la utilización de medios de elevación auxiliares propiedad de la empresa”.
El TSJ decanta su opinión favorable a la demanda apreciando que el informe técnico no tiene exhaustividad ni motivación suficiente. Analiza el informe técnico y dice (subrayado nuestro):
“Completa esa motivación indicando que: hasta el momento un reducido número de aspectos pueden ser considerados para justificar la temeridad presentada por la empresa. No obstante, consta un apartado en el que se expone la innovación y originalidad de algunas soluciones adoptadas para ejecutar la obra, que además disminuyen el coste de esta. Por ejemplo el control mediante GPS de los vehículos propios, lo que supone desplazamientos más eficientes y un ahorro en tiempo, combustible y desgaste de vehículos (costes indirectos). Además, también se señala que se contratará un consultor externo especializado en la reducción de la tasa de absentismo laboral, lo que supondrá un importante ahorro. Refleja acto seguido la conclusión más relevante de lo motivado: por tanto, estas soluciones adoptadas y merecen ser valoradas de forma positiva, a pesar de que no se cuantifican ni el ahorro obtenido ni el coste del conductor. Así, teniendo además en cuenta la detallada justificación presentada y el escaso margen por el que se supera el umbral de temeridad, se propone que se acepte la oferta económica de Albaida.”
Puede accederse al texto íntegro de la sentencia aquí.
