El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) en Acuerdo 30/2024 de 21 de marzo ha resuelto (Ponente, Esperanza Ríos Marín) dos recursos especiales acumulados en relación con la licitación de una concesión de servicios para el suministro domiciliario de agua potable en el municipio, así como servicio de alcantarillado.
Se aduce en los recursos especiales que el artículo 116.4 de la LCSP exige que en el expediente de contratación se incluya una Memoria justificativa que deberá incluir la justificación de los criterios de adjudicación y que ese documento no existe en la licitación de referencia lo que consideran derivaría en la nulidad del pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Asimismo, se refuerza el alegato por la infracción de lo establecido en el artículo 63.3.a) de la LCSP en cuanto a la publicación de la memoria en el perfil de contratante.
El TACPA acoge los alegatos y anula la licitación. Sintéticamente la motivación del TACPA es ésta que reproducimos:
“Por tanto de acuerdo con la doctrina recién expuesta, necesariamente el expediente contractual debe contener la correspondiente memoria justificativa en la que quede plasmada la necesidad de que se deba realizar un determinado contrato- , lo que implica que en la misma deban figurar al menos, los aspectos a que se refiere el artículo 116.4 de la LCSP, debiendo quedar justificados los elementos estructurales del expediente contractual, sin que tal exigencia, tal y como se ha argumentado, responda a un mero formalismo.
De ahí que en este caso al carecer el expediente contractual de la correspondiente memoria justificativa con el contenido mínimo a que hace referencia el mencionado precepto legal, en concreto, en lo referente a la justificación de la elección de los criterios de adjudicación, sin la consiguiente publicación en la PCSP, este Tribunal administrativo debe acoger la pretensión de la actora y anular la presente licitación, lo que determina que respecto al recurso número 144/2023, presentado contra los pliegos que rigen la presente licitación, proceda su inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso”.
Discrepo de los razonamientos jurídicos del TACPA.
Primeramente, se dice por las empresas recurrentes que el objeto del recurso es el pliego de cláusulas administrativas de la licitación pero el objeto, se dice acto seguido, es la falta en el expediente de contratación de la Memoria justificativa que debiera incluir justificación de los criterios de adjudicación y la falta de publicación de dicha memoria en el perfil del contratante. El TACPA hubiera tenido que abordar esta eventual contradicción y fundamentar adecuadamente la admisibilidad del recurso analizando los artículos 44.2 de la LCSP que nos identifica los actos recurribles y el 55 de la LCSP que fija los motivos de inadmisión del recurso especial. El recurso se admite sin ninguna reflexión al respecto pese a que el órgano de contratación lo aduce en su informe.
En cuanto al fondo de la cuestión planteada (que es el objeto de mi reflexión en este monitor) mi discrepancia versa en que el artículo 116 de la LCSP, con el título “Expediente de contratación: iniciación y contenido”, no exige que la memoria justificativa del contrato deba contener la justificación de los criterios de adjudicación para la selección de la mejor oferta.
El artículo 116 de la LCSP establece que, “La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante”. Por tanto, el expediente se inicia por el órgano de contratación motivando “la necesidad del contrato” y para llenar de contenido el requerimiento se remite al art. 28 de la LCSP el cual nos dice que, “….A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.
Por tanto, de la interpretación conjunta de los dos preceptos se deriva que el órgano de contratación inicia el expediente de contratación motivando la necesidad del contrato es decir motivando la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse, así como la idoneidad del objeto del contrato y su contenido para satisfacerlas. Y esa memoria justificativa es a la que se refiere el art. 63.3.a) de la LCSP que establece que se publicará en el perfil la “Memoria justificativa del contrato”.
La exigencia que la Memoria justificativa de la necesidad del contrato deba incluir necesariamente la justificación de los criterios de adjudicación es simple y llanamente una “creació” del intérprete, en este caso el TACPA. El art. 116 de la LCSP afirma en su apartado 4 que “En el expediente se justificará adecuadamente….”, .y menciona una relación de actuaciones o requerimientos entre los cuales se cita en la letra c), “Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo”.
El art. 116 de la LCSP cuando se refiere al expediente de contratación no lo hace más que en los términos del artículo 70 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como conjunto ordenado de documentos y actuaciones.
Pues bien, la justificación de los criterios de adjudicación y de solvencia debe figurar en el “expediente de contratación” pero no necesariamente en la “Memoria de necesidad del contrato”. A mayor abundamiento, el art. 145 de la LCSP cuando regula los criterios de adjudicación, afirma que, “Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148”.
Fundamentar la anulación de la licitación de referencia por la falta de un documento que según el Tribunal debe justificar los criterios de adjudicación del contrato no tiene soporte normativo.
En definitiva, la exigencia del art. 116.4 LCSP en el sentido que en el expediente de contratación se justifique “los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato”, puede materializarse en cualquier documento apropiado del expediente administrativo, en un documento específico a dicha finalidad o en los propios pliegos de cláusulas administrativas particulares y/o de prescripciones técnicas. La cuestión no es el cómo, sino que se efectué por el órgano de contratación la motivación y exteriorización del fundamento, pretensión y objetivo del criterio de adjudicación en relación con el objeto contractual y necesidades a satisfacer.
El requerimiento legal de justificación de los criterios de adjudicación, hubiera merecido también alguna reflexión en el acuerdo del TACPA puesto que no es lo mismo la intensidad ni la forma ni el lugar de la justificación del criterio precio que la incorporación de un criterio que valore las retribuciones salariales del personal que ejecutará el contrato.
La exigencia de justificar los criterios de adjudicación del contrato debe tener la intensidad que cada contrato merezca y puede derivarse del conjunto de documentos del propio expediente de contratación del contrato. Cuestiones como el precio, el plazo de duración de la ejecución del contrato, y otros muchos criterios de adjudicación son justificados en los expedientes de contratación de forma ritual, llegando a veces a sonrojar al lector. Ciertamente la propia LCSP ya da suficiente justificación previa de la incorporación de esos criterios no necesitándose especial justificación. La LCSP esté plagada de exigencias de motivación de todas las decisiones del órgano de contratación lo que en general es correcto hay que reconocer que a veces es reflejo de una cierta excitación del legislador español en un momento político de elaboración de la LCSP muy singular lo que no permitió una depuración técnica adecuada de la norma lo que propició exigencias no siempre razonadas ni razonables.
Si un pliego de prescripciones técnicas establece que la red de distribución de agua está en muy mal estado y es objetivo central del contrato reparar la red de distribución mediante las obras correspondientes que pueden llegar a caracterizarse técnicamente, parece que un eventual criterio de adjudicación que valorara el proyecto de realización de obras que presente cada empresa y que la puntuación supusiera un porcentaje significativo podría entenderse que la justificación del criterio se encuentra en el expediente de contratación. Si un pliego de prescripciones técnicas afirma que el futuro concesionario no deberá realizar ninguna obra de conservación, un eventual criterio de selección de ofertas que valorara las obras a realizar por el concesionario parece que dicho criterio podría ser recurrido por falta de justificación en el expediente o ser contradictorio con lo establecido en el expediente de contratación.
Valgan estos dos párrafos anteriores a título de ejemplos.
Las empresas licitadoras deben poder entender, para tomar su decisión de licitar o no, qué finalidad se pretende con la aplicación de cada criterio de adjudicación y ello puede satisfacerse con una correcta explicitación en el conjunto de documentos del expediente de contratación del porqué de cada criterio de adjudicación y subcriterios correspondientes y de los valores de ponderación. Ello podría encontrarse también perfectamente, a mi criterio, en el pliego de clausulas administrativas particulares.
Esa es la forma seguramente más adecuada de cumplimiento del art. 116 de la LCSP toda vez que la memoria justificativa de la necesidad del contrato, los pliegos y resto de documentación contractual serán publicados en el perfil del contratante y de esa información las empresas interesadas en la licitación podrán extraer sus propias conclusiones y así reclamar si así lo consideran la no correspondencia del criterio de adjudicación con la necesidad a satisfacer. No puede ejercerse una interpretación de la norma incorporando más requisitos y exigencias formales o materiales que la propia norma exija. Traspasar esa línea nos aboca al formalismo y al burocratismo males endémicos de nuestra contratación pública.
Hasta aquí he vertido unas reflexiones generales y obligadamente sintéticas por la significación de este comentario en el Monitor, pero deben ser precisadas necesariamente para el supuesto del contrato de concesión de servicios, lo que el acuerdo del TACPA también debió hacer (y no hizo).
La configuración documental del expediente de contratación en la concesión de servicios tiene unos contenidos específicos de forma que queda conformado por documentos inexistentes en otros contratos. Así, el documento que regula el régimen jurídico del servicio público, si es el caso, que determina el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regula los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio; también, si es el caso, el anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas; el estudio de viabilidad. Todos estos documentos pueden razonar y justificar de forma separada o conjunta los futuros criterios de selección de la mejor oferta. También habrá que recordar que el art. 250.1.d) de la LCSP en la concesión de obras establece que el pliego de prescripciones administrativas particulares debe hacer referencia del contenido mínimo necesario de las proposiciones de los licitadores lo que tiene obligada correspondencia con la estructura de criterios de selección de la mejor oferta y su justificación en un pliego concreto. Este precepto debe entenderse aplicable a la concesión de servicios según art. 297 de la LCSP.
Puede accederse al texto del acuerdo aquí.
