La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía ha publicado su informe 6/2024, de 14 de marzo, sobre “La aplicabilidad de la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la del “rebus sic stantibus”, para restablecer el equilibrio económico de contratos de servicios intensivos en mano de obra, como consecuencia del incremento sobrevenido de las condiciones salariales de los trabajadores por causa del cambio en el convenio colectivo aplicable durante la ejecución del contrato público”.
Los solicitantes del criterio de la Comisión son la propia Diputación Provincial de Almería y la Confederación Empresarial de la provincia de Almería.
Se plantea una cuestión recurrente en los recientes últimos años como es la afectación de incrementos salariales pactados en convenios o el propio incremento del Salario Mínimo Interprofesional en el equilibrio económico de los contratos cuya ejecución requiere utilización intensiva de mano de obra y, como consecuencia, en los que la parte del precio del contrato que supone pago de salarios es muy significativa.
La consulta ante la Comisión Consultiva se refiere esencialmente a contratos de servicios en los que es intensiva la mano de obra para la ejecución del contrato y se mencionan expresamente los contratos públicos de servicios de vigilancia y los de limpieza y se introduce otra condición como es la existencia de subrogación de personal entre contratas.
La Comisión Consultiva realiza un esfuerzo por recordar los perfiles jurídicos de las posibles instituciones intervinientes como es, por un lado, el principio de aleatoriedad del contrato administrativo con la consecuencia del principio de riesgo y ventura del contratista que solo puede verse afectada por los institutos de la fuerza mayor y el riesgo imprevisible.
En la condición del riesgo imprevisible se detiene la Comisión Consultiva para abrir la posibilidad de que los incrementos salariales que rompen dinámicas históricas anteriores, superándolas de forma muy significativa, pudiera ser acogida para equilibrar contratos públicos de servicios en ejecución, adjudicados antes de las dinámicas inflacionistas de los últimos recientes años tanto a nivel europeo como en España.
La Asociación empresarial que requiere el parecer de la Comisión Consultiva ofrece los datos de los incrementos salariales pactados en años anteriores y las acordadas en el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026 que se publicó en el «BOE» núm. 299, de 14 de diciembre de 2022, según la Resolución de 30 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Trabajo.
La Comisión Consultiva refiere otros informes anteriores de varias Juntas Consultivas: Informe 13/2023, de 18 de julio, de la Junta del Estado; Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el Informe 6/2022 de 28 de julio; Informe 20/2023, de 19 de julio, de la Junta de Cataluña; Junta de Contratación Pública de Navarra en el Informe 5/2022 y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en el Informe 3/2023. Se añade referencia a la OIRESCON que en la Estrategia Nacional de Contratación Pública acoge esta problemática. La Comisión Consultiva no puede responder a las condiciones de una situación concreta o un expediente concreto ni tampoco puede hacer de legislador, pero demuestra preocupación por los efectos de los incrementos salariales en esta época inflacionaria y su afectación negativa en la viabilidad de la ejecución de los contratos licitados en épocas anteriores y concluye (apartado 4 de las Conclusiones en el informe):
“Considera esta Comisión que urge acometer cambios normativos que contemplen instrumentos legales con límites objetivos predefinidos, para subvenir a acontecimientos fuera del alcance de toda previsión o diligencia que hacen quebrar la economía del contrato extramuros del principio de riesgo y ventura, más allá de los supuestos excepcionales de fuerza mayor o de reequilibrio económico de concesiones previstos en la LCSP. Ello para conjurar el peligro que supone reconducir el análisis de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible al caso concreto pues dicho análisis presupone actuar con un amplio margen de discrecionalidad que puede determinar la aplicación de soluciones dispares a supuestos de hecho análogos con el consiguiente riesgo de incurrir en arbitrariedad”
Quizás pudo decirse algo más. Si circunscribimos la problemática a los contratos de servicios con subrogación de personal se podría introducir un canon para valorar la imprevisibilidad del incremento salarial y la ruptura del equilibrio económico del contrato como factores favorables a la institución del riesgo imprevisible. Si admitimos que la parte del precio del contrato que se destina al pago de salarios es alrededor del 80%, según afirma la Confederación Empresarial de la provincia de Almería y si aún introducimos la variable de la obligada subrogación del personal lo que delimita el número de trabajadores y retribuciones iniciales en el contrato que se licita, no puede olvidarse que es el propio órgano de contratación el que debe realizar la primera previsión de incrementos salariales durante el periodo de ejecución del contrato y debe hacerlo al fijar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato (art. 100 LCSP). Un incremento salarial superior al previsto por el órgano de contratación cuya aplicación matemática redujera drásticamente un razonable beneficio industrial podría entenderse como un efectivo riesgo imprevisible que justificara el reequilibro económico del contrato.
La respuesta legal concreta a la petición de las organizaciones que se ha dirigido a la Comisión Consultiva en aras de una seguridad jurídica exigiría posiblemente la introducción de un nuevo apartado 11 en el artículo 103 de la LCSP con la siguiente redacción: En los contratos de servicios en los que proceda la subrogación del personal que ha de ejecutar el contrato, según lo previsto en este artículo, el órgano de contratación deberá actualizar el importe de dichas retribuciones cuando en aplicación de los pactos fijados en una norma legal, un convenio colectivo sectorial o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, en la fase de ejecución del contrato dicho importe supere el previsto e imputado en el presupuesto base de licitación del contrato.
Puede accederse al documento íntegro del informe aquí.
