El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de 26 de setiembre de 2024, asuntos C-403/23 y C-404/23, ECLI:EU:C:2024:805, en relación con la licitación de la Central de compras de Italia (Consip) de un contrato cuya tramitación fue realmente tormentosa puesto que el procedimiento de valoración de ofertas superó con creces el plazo máximo establecido en el pliego y tuvo hasta ocho prórrogas, de forma que debiendo haber finalizado como máximo el 18 de abril de 2017, aún el 18 de junio de 2020 Consip planteó la octava prórroga del plazo para la finalización del procedimiento de adjudicación y solicitaba a los licitadores si mantenían su oferta.

En el momento de la séptima solicitud de prórroga, el 30 de marzo de 2020, dos empresas de las cuatro que conformaban una UTE, comunican que se retiran de la UTE porque sus ofertas formuladas en 2016 no podían mantenerse.

Cosip considera que dicha retirada de ofertas no se ajusta al Código italiano de contratación pública que prohíbe cualquier modificación de la composición de las agrupaciones temporales de forma que excluye la oferta de la UTE y ejecuta la garantía provisional que habían constituido las dos empresas que retiraron su oferta en el seno de la propuesta de UTE.

Las empresas recurren y el procedimiento judicial llega al Consejo de Estado italiano que plantea cuestión prejudicial para confrontar si la regulación del código italiano se ajusta a las previsiones de la directiva 2004/18 vigente en el momento de la licitación.

El TJUE reconoce que en la directiva 2004/18 no hay previsión normativa acerca de la posibilidad de modificación de las empresas que conforman una propuesta de UTE.

El TJUE afirma que, “… de la sentencia de 24 de mayo de 2016, MT Højgaard y Züblin (C 396/14, EU:C:2016:347), apartados 44 y 48, se desprende que los artículos 47, apartado 3, y 48, apartado 4, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que los miembros de una unión temporal de empresas pueden, sin vulnerar el principio de igualdad de trato, retirarse de esta, siempre que se demuestre, por una parte, que los miembros restantes de dicha unión temporal de empresas cumplen los requisitos de participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato público definidos por el poder adjudicador y, por otra parte, que la continuación de su participación en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores.

Por consiguiente, al imponer estrictamente el mantenimiento de la identidad jurídica y material de una unión temporal de empresas, el artículo 37, apartados 9, 10, 18 y 19, del antiguo Código de Contratación Pública vulnera manifiestamente el principio de proporcionalidad. 

Ello es tanto más cierto cuanto que no se prevé ninguna excepción para el supuesto de que el poder adjudicador solicite en varias ocasiones la prórroga de la fecha de validez de las ofertas.”

A la luz de que la jurisprudencia italiana había conformado una serie de interpretaciones de la norma de contratación acerca de las condiciones en que podía admitirse la viabilidad de la retirada de ofertas, el TJUE realiza unas consideraciones de interés general más allá del caso concreto que se enjuicia afirmando que esa situación puede afectar al principio de igualdad de trato: 

“Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que una situación en la que los requisitos de participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público se derivan de la interpretación jurisprudencial del Derecho nacional es particularmente perjudicial para los licitadores establecidos en otros Estados miembros, en la medida en que su nivel de conocimiento de ese Derecho nacional y de su interpretación no puede compararse con el de los licitadores del Estado miembro de que se trate (sentencia de 2 de junio de2016, Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, apartado 46, y auto de 13 de julio de 2017, Saferoad Grawil y Saferoad Kabex, C 35/17, EU:C:2017:557, apartado 22)”.

En el litigio en los órganos judiciales italianos se aduce que la retirada de las dos empresas de las cuatro que se proponían para conformar la UTE, en realidad era debido para evitar que se verificara su moralidad profesional ya que habían sido sujetas de determinados procedimientos judiciales al respecto. El TJUE considera que la exclusión de toda la UTE de la licitación cuando la empresa que lideraba la misma no podía tener medios de controlar y conocer esa situación afecta al principio de proporcionalidad y es contraria a la directiva 2004/18.

En cuanto a la ejecución automática de la garantía provisional, el TJUE afirmará que, “…la ejecución automática de esta garantía así establecida, con independencia de la naturaleza de las regularizaciones eventualmente efectuadas por el licitador negligente y, por tanto, sin que tampoco exista motivación individualizada alguna, no parece compatible con las exigencias que resultan del respeto del principio de proporcionalidad”.

El fallo de la sentencia acota exactamente el sentido de su pronunciamiento vinculado al caso concreto y sus circunstancias de forma que declara contrario al derecho comunitario la negativa a la retirada de la oferta de algunas empresas que conforman una UTE cuando venza el plazo de validez de la oferta presentada por dicha unión y el poder adjudicador solicite la prórroga de la validez de las ofertas que le han sido presentadas.

Desde el punto de vista del derecho español, cabe recordar que el apartado 8 del artículo 69 LCSP-2017 establece que,

“Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato se produjese la modificación de la composición de la unión temporal de empresas, esta quedará excluida del procedimiento. No tendrá la consideración de modificación de la composición la alteración de la participación de las empresas siempre que se mantenga la misma clasificación. Quedará excluida también del procedimiento de adjudicación del contrato la unión temporal de empresas cuando alguna o algunas de las empresas que la integren quedase incursa en prohibición de contratar. 

Las operaciones de fusión, escisión y aportación o transmisión de rama de actividad de que sean objeto alguna o algunas empresas integradas en una unión temporal no impedirán la continuación de esta en el procedimiento de adjudicación. En el caso de que la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente de la rama de actividad, no sean empresas integrantes de la unión temporal, será necesario que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en prohibición de contratar y que se mantenga la solvencia, la capacidad o clasificación exigida”.

Finalmente, debe precisarse que el litigio tiene fundamento en el Código italiano vigente en el momento de la contratación si bien el actual Código (Decreto legislativo n. 36 de 31 de marzo 2023), que traspone las directivas 2014/23, 24 y 25 del que dio noticia en este OBCP la colaboradora Viviana Giuffrida, ha incorporado determinadas causas por las que puede retirarse una empresa de la propuesta de UTE en fase de licitación (véase art. 97 referente a causas como que si empresa que se retira se encuentra en prohibición de contratar o no cumple requisitos de solvencia).

Puede accederse al texto íntegro de la sentencia del TJUE aquí.