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En el procedimiento negociado hay que negociar
28/11/2024

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha resuelto (resolución 1043/2024, de 11 de setiembre de 2024) un recurso especial interpuesto contra el pliego de cláusulas administrativas que ha de regir una licitación de contratación de servicios para la ejecución del servicio público de recogida, transporte y gestión de residuos urbanos de un municipio alicantino.


Los motivos del recurso son varios, pero destacamos la invocación que, siendo el procedimiento de adjudicación el negociado sin publicidad (como consecuencia de procedimiento abierto anterior sin ofertas presentadas), el pliego de dicho procedimiento negociado no recoge ninguna referencia a las condiciones de la negociación sino que reproduce los criterios de adjudicación que se habían establecido en el fracasado procedimiento abierto. Se aduce así nulidad de pleno derecho.


El TCRC acoge este motivo del recurso especial y afirma que, 


“Sobre esta cuestión se ha pronunciado este Tribunal en Resolución 347/2020, de 5 de marzo: 


“La cuestión referente a la necesaria negociación que ha de darse en el procedimiento negociado ya fue estudiada por este Tribunal en su Resolución 50/2011, en donde indicamos claramente que ‘el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de Contratos del Sector Público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación. Por otro lado, con carácter general debe afirmarse que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, ya que las ofertas a que se refiere el artículo 162 de la Ley de Contratos del Sector Público, no son equiparables a las proposiciones del artículo 129 de la citada Ley, entre otras razones y como fundamental, porque el precio u oferta económica es uno de los elementos, en el expediente de referencia el único, que debe de ser objeto de negociación sin que pueda quedar fijado con carácter inalterable en la oferta a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones’. Lo que nos llevó a estimar aquel recurso por falta de la necesaria negociación posterior a la presentación de las ofertas, máxime en un supuesto en el que el único aspecto a negociar es el precio”.

 
Luego en un procedimiento negociado debe existir, como su propio nombre indica, una negociación de sus términos con los interesados en participar o candidatos seleccionados, de acuerdo con lo estipulado en los pliegos. El artículo 166 de la LCSP no deja lugar a duda alguna, disponiendo lo siguiente:

 
“1. En los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos


2. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas; la descripción de las necesidades de los órganos de contratación y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse; el procedimiento que se seguirá para negociar, que en todo momento garantizará la máxima transparencia de la negociación, la publicidad de la misma y la no discriminación entre los licitadores que participen; los elementos de la prestación objeto del contrato que constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas; los criterios de adjudicación”. (El subrayado es nuestro). En los pliegos que rigen el presente procedimiento negociado ni se prevé negociación alguna, ni se fija ningún aspecto que haya de ser objeto de negociación con las empresas. 


Luego el procedimiento, tal y como acertadamente indica la recurrente, está vacío de contenido y desnaturalizado, faltando el trámite esencial para lograr la adjudicación del contrato por este procedimiento. Tal es la ausencia de previsión de negociación, que el pliego que se ha utilizado por el órgano de contratación es el mismo, sin modificaciones, que el que se utilizó para el procedimiento abierto; siendo obvio que ello determina que no exista previsión alguna sobre la negociación de los términos del contrato y que, por tanto, se omita la parte del procedimiento que es la esencia en las adjudicaciones que se adopten tras la tramitación de un procedimiento de este tipo. 


Por tanto, la pretensión de nulidad de pleno derecho debe ser estimada, al haberse omitido un trámite esencial configurador del procedimiento de adjudicación que ha decidido seguir el órgano de contratación.”


La cuestión que en el procedimiento negociado hay que negociar es pacífica y desde hace años se han pronunciado tribunales y juntas consultivas.


Ciertamente el apartado 4 del artículo 29, “Procedimiento de licitación con negociación”, de la directiva 2014/24 contempla que, “Los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos sobre la base de las ofertas iniciales sin negociación cuando hayan indicado en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés que se reservan dicha posibilidad”, pero esa previsión no ha sido incorporada en la LCSP.


El art. 166.2 LCSP nos dice que, “En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas;…”.


Hemos incluido la resolución del TACRC en el monitor porque siempre conviene recordar la naturaleza del procedimiento negociado, pero también por otra razón que pasamos a desarrollar y que podríamos incluir en el concepto de “organización administrativa” de la contratación pública.


El ayuntamiento alicantino que ha licitado el contrato tiene 1.351 habitantes. Hemos de derivar que sus recursos humanos para la gestión administrativa deben tener una dotación mínima que, también deducimos, tendrán una formación general pero no especializada en contratación pública.


La licitación de referencia lleva casi dos años accidentada con diferentes recursos. Veamos: el 1 de diciembre de 2022 se aprueba el inicio del expediente de licitación por procedimiento abierto, contrato armonizado con publicidad en DOUE. Se interpone recurso especial que estima el TACRC (no se motivó la no división en lotes) lo que lleva a licitar de nuevo con las rectificaciones oportunas, pero al nuevo procedimiento no acude ninguna empresa lo que provoca que el 9 de abril de 2024 se licite mediante procedimiento negociado sin publicidad que vuelve a decaer como hemos descrito.


Dos años con el proyecto de contratación que no prospera.


Es evidente que no es un problema excepcional ya que los municipios pequeños no cuentan con preparación profesional especializada en contratación pública.


Las Diputaciones provinciales y organizaciones supramunicipales deberían asistir a esos municipios pequeños con unidades de apoyo o asumiendo las contrataciones más complejas. 


Habría que incluir decididamente la contratación pública en los contenidos del área de “Asistencia a municipios” cuyas funciones leemos en la página de internet de la Diputación de Alicante:


”Presta asistencia en materia económico-financiera y nuevas tecnologías de la información a las entidades locales de cara a cubrir estos servicios donde hagan falta y reforzar su capacidad de gestión en la prestación de sus servicios a los ciudadanos.


La provincia de Alicante cuenta con 141 municipios, de los que un total de 115 municipios y 3 entidades locales menores, tienen una población inferior a los 20.000 habitantes. La Diputación de Alicante como institución subsidiaria para estos ayuntamientos dispone de un área dirigida específicamente a proporcionar asesoramiento legal y administrativo a estas administraciones locales que no cuentan con funcionarios de habilitación estatal.


En la ley de haciendas locales, están previstos los puestos derivados de la Secretaria General, Intervención y Tesorería. La institución consciente de la importancia de que los ayuntamientos y por extensión sus ciudadanos cuenten con los medios suficientes, presta apoyo y asesoramiento especialmente en representación legal letrada y en todos aquellos que son solicitados como pueda ser formación del resto de empleados públicos de manera gratuita.”


Esta carencia en la organización administrativa de la contratación pública es un problema de gran calado que no se aborda por los poderes públicos. Superar este problema aportaría una eficiencia administrativa y económica en el conjunto de la compra pública española. 


Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.