El Tribunal Supremo ha dictado y publicado la sentencia nº 321/2025 de 24 de marzo de 2025, ECLI:ES:TS:2025:1250, ponente Eduardo Calvo Rojas, en la que se resuelve recurso de casación interpuesto por una empresa distribuidora de energía eléctrica contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.
Uno de los alegatos de la sociedad recurrente es que debe declararse la nulidad de la orden TED/749/2022 por la invalidez de las inspecciones realizadas por «Tecnologías y Servicios Agrarios, S.L.» TRAGSATEC, que no pueden ser tenidas en cuenta para determinar la retribución de las empresas distribuidoras.
La empresa recurrente alega, “…la invalidez de las inspecciones efectuadas por TRAGSATEC y, en consecuencia, la nulidad de la Orden, lo que fundamenta en estos argumentos:
1/ La inspección no fue realizada por personal de la CNMC, órgano al que la ley atribuye la potestad inspectora a través de su propio personal ( arts. 32.4 del Real Decreto 1048/2013 y 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC), sino por una sociedad mercantil sujeta al Derecho privado que carece de la condición de Administración pública, y cuyas actuaciones, incluida el acta de inspección, carecen de la condición de documento público. Esta situación ha generado una clara indefensión a la actora, pues no cabe presumir a las actuaciones de TRAGSATEC la imparcialidad y objetividad de los empleados públicos ni atribuir a las actas de inspección los privilegios de fehaciencia y veracidad, e invoca en su apoyo las SSTS de 14 de septiembre de 2020 (RCA 5442/2019) y 7 de octubre de 2020 (RCA 5429/2019).
2/ TRAGSATEC no es un medio propio con la capacidad técnica requerida para la práctica de la inspección, pues esta actividad no se incluye ni en las funciones que tiene atribuidas por ley ni en su objeto social (disposición adicional vigesimocuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).”
De contrario, la Abogacía del Estado argumentó que, “… la intervención de TRAGSATEC tuvo un carácter puramente técnico o instrumental, pues fue la CNMC quien asumió el resultado de la valoración técnica y dictó las resoluciones que son propias del ejercicio de potestades administrativas; de manera que correspondió a la CNMC la valoración de qué ajustes retributivos debían de efectuarse como consecuencia de la actividad de comprobación.”
El TS ya ha fallado en anteriores sentencias la cuestión objeto de controversia y a ellas se remite ahora la sentencia 321/2025.
En los Fundamentos jurídicos 3º a 8º la STS realiza un pormenorizado y fundamentado análisis con remisión a jurisprudencia anterior y finaliza avalando la operativa de encargo a medio propio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a TRAGSATEC y desestimando el recurso de casación.
Reproducimos algunas consideraciones de la sentencia:
FJ 3º:
“La Sala toma como referencia en esta cuestión los criterios jurisprudenciales establecidos en su sentencia nº 469/2023, de 12 de abril (casación 8778/2021), que efectuó los siguientes razonamientos sobre los encargos de una Administración Pública a una persona jurídica distinta que tenga la condición de medio propio personificado de la Administración.
"En definitiva, no cabe excluir la posibilidad de que, en determinadas circunstancias extraordinarias, una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas pueda acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, bien utilizando la figura de la encomienda de gestión o bien valiéndose de los servicios de una persona jurídica distinta que tenga la consideración de "medio propio de la administración". Es más, el encargo para reforzar con su personal y medios técnicos las carencias puntuales que pueda tener una Administración pública constituye la razón de ser de un "medio propio" en cuanto dispone de una infraestructura suficiente e idónea para realizar prestaciones en sector de actividad de que se trate en su objeto social por tratarse de una opción más eficiente que la contratación pública o por concurrir razones de urgencia que exijan la necesidad de disponer de los servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico ( art. 86.2 de la Ley 40/2015).
De hecho, la STS nº 1160/2020, de 14 de septiembre (RCA 5442/2019 ), invocada por la sentencia impugnada, admite expresamente esta posibilidad al afirmar que "como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las administraciones Publicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y manera continua, pueda encomendase funciones de auxilio material o de asistencia técnica a entidades públicas empresariales" y añade "sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de medios para ello, al auxilio de entidades públicas empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicha auxilio o asistencia".
Y esta colaboración, debe añadirse, no solo puede estar referida a trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios".
“Por un lado, la CNMC es una Administración Pública que puede efectuar el encargo de ejecución de prestaciones propias, en los términos autorizados por el art. 32 LCSP. En efecto, la CNMC es una autoridad administrativa independiente del art. 109 de la Ley 40/2015, que tiene la condición de poder adjudicador a los efectos de la LCSP, de conformidad con el art. 3, apartados 1.c, 2.a) y 3.a) de dicho texto legal.
Por otro lado, la disposición adicional 24ª de la LCSP indica que Tragsa y su filial Tragsatec tienen la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores.”
“Por las razones anteriores concluimos que el encargo de la CNMC a Tragsatec, de fecha 3 de septiembre de 2019, en cuya ejecución se enmarca la inspección a que se refiere la parte recurrente en su demanda, se desarrolló de conformidad con las previsiones del art. 32 LCSP y los criterios jurisprudenciales de esta Sala sobre los encargos de la Administración a medios propios personificados, con desestimación, por tanto, de la nulidad de los actos de inspección que propugnaba la parte actora en su escrito de demanda.”
En el FJ 4º se analiza la capacidad técnica de TRAGSATEC:
“Frente a lo afirmado por la demandante, las actividades encomendadas a la empresa pública TRAGSATEC forman parte de su objeto.
Es cierto que el apartado 1 de la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, le atribuye «entre otras, la prestación de servicios en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, adaptación y mantenimiento de aplicaciones informáticas, control sanitario animal, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos». Pero más adelante, el apartado 4 de la misma disposición describe esas funciones con mucha mayor amplitud, haciendo ahora referencia a «la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa».
Este amplio marco de funciones se ve confirmado en el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) y de su filial Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSATEC). El artículo 3. 1, titulado «objeto de los encargos», dispone que las entidades públicas «podrán conferir encargos a TRAGSA o a su filial TRAGSATEC sobre los trabajos y actividades que, encontrándose dentro del marco funcional de los apartados 1, 4 y 5 de la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y del objeto social de las mismas, precisen para el ejercicio de sus competencias y funciones, así como los que resulten complementarios o accesorios, de acuerdo con el régimen establecido en este real decreto».
Puede accederse al texto íntegro de la STS aquí.
