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El TACRC admite como criterio social de adjudicación en contrato de servicios de limpieza de edificios el protocolo de violencia de género, pero no admite el plan de conciliación de vida personal, familiar y laboral
18/11/2024

Seguimos dando noticia de la sufrida asimilación por parte del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de los criterios sociales de adjudicación en la contratación pública.


La alta calidad técnico-jurídica de dicho tribunal administrativo y la trascendencia de sus pronunciamientos y doctrina merecen una especial atención en aras de la mejor alineación en la consecución en España de la contratación pública estratégica, reto de gran impacto que exige una revisión en muchos frentes, incluyendo los criterios jurídicos de consideración de la causa del contrato público respecto al contrato administrativo clásico.


En la resolución 784/2024, de 20 de junio de 2024, el tribunal aborda un recurso especial interpuesto por asociación empresarial de empresas de limpieza contrario entre otros motivos al criterio de adjudicación siguiente que se incluye en una licitación de contratación armonizada con publicidad en DOUE de servicios de limpieza de edificios de la Tesorería de la Seguridad Social en la Rioja:


“Criterio Plan de conciliación, protocolo de violencia de género”, que se encuentra integrado por dos subcriterios de valoración. En concreto:

  • Subcriterio de valoración 1º: aportación de plan de conciliación de vida personal, familiar y laboral: 5 puntos
  • Subcriterio de valoración 2º: aportación de protocolo de actuación ante la violencia de género: 5 puntos.”


Ambos criterios estaban referidos al personal que ejecutaría el contrato y son considerados como criterios automáticos.


Se alega la falta de vinculación con el objeto del contrato y el TACRC se posiciona de forma diferente ante uno u otro criterio.


Respecto al protocolo sobre violencia de género el TACRC lo considera adecuado. Considera que (negrita y cursivas nuestras),


“Es por ello que la implantación de un protocolo o sistema de prevención y protección de la violencia de género que se establezca en la ejecución de este contrato, en la medida que va dirigido con especial énfasis a proteger a las trabajadoras, y por ende supondrá que la aplicación de las medidas y actuaciones que se contemplen en el protocolo de actuación ante la violencia de género, impedirán o reducirán al máximo que se produzcan situaciones de violencia física, psicológica —incluidas las amenazas y coacciones—, sexual y económica, durante el desempeño de la actividad contractual que, lógicamente, interfieren, dificultan o, incluso, imposibilitan, en mayor o en menor medida, la correcta prestación del servicio, habiéndose constatado en este sentido en numerosos estudios que se han realizado al efecto, de un lado, la relación directa entre situaciones de violencia de género en el ámbito laboral con ausencias al trabajo, faltas de puntualidad, abandonos del puesto de trabajo o incluso de la empresa, y de otro, que la sensación de seguridad, protección y amparo que sienten las trabajadoras conocedoras de la existencia y aplicación efectiva de un adecuado protocolo contra la violencia de género en el ámbito laboral, redunda en una mayor calidad en la ejecución de sus cometidos laborales, pudiendo considerarse así, a juicio de este Tribunal, que este criterio está vinculado al objeto del contrato y añade un plus de rendimiento en la oferta que contemple la implantación del citado protocolo.”


El TACRC ve una vinculación con el objeto del contrato porque impedir la violencia sobre las mujeres que ejecutan el contrato está demostrado que evita absentismo y faltas de puntualidad. Aporta eficiencia económica. De esta forma admite el criterio de adjudicación con una puntuación de 5 puntos.


El TACRC no ve falta de motivación en el expediente para la adopción de este criterio, argumento aducido por la asociación empresarial recurrente.


Sin embargo, al TACRC no le convence el criterio de adjudicación que valore en cuanto a las personas que ejecutan el trabajo, los protocolos a favor de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, porque el órgano de contratación no justifica la relación directa con el objeto del contrato y en qué medida va a afectar al buen servicio de este.


El art. 145 de la LCSP, “Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato”, contempla como una de las finalidades a las que pueden referirse los criterios sociales de adjudicación, “…los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar…”.


Es causa de prohibición de contratar, “… en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que deberán inscribir en el Registro laboral correspondiente”.

 
Si no es posible participar en licitaciones de contratos públicos sea cual sea su tipología y objeto y su valor económico, ¿cómo no será posible considerar conveniente valorar las medidas concretas que en un determinado concreto se ofrecen para garantizar esa igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la consideración de las medidas de conciliación? 


La ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su artículo 44, “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, manifiesta que “1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.”


La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, ha sido incorporada en nuestro ordenamiento, mediante el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. El libro II modifica el Estatuto de los Trabajadores y concretamente el apartado 8 del art. 34 que reproduzco parcialmente:


«8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.


En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.


Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.”


El Informe del Tribunal de Cuentas nº 1428 de fiscalización de la contratación de los servicios de limpieza y los de seguridad y vigilancia realizada por las Comunidades autónomas y Ciudades autónomas sin órgano de control externo propio, ejercicio 2019, está plagado de referencias a la implementación efectiva y consideración de Protocolos de conciliación en contratos de servicios de limpieza de edificios.


La Comisión Europea aprobó, “Adquisiciones sociales — Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas — 2.a edición (2021/C 237/01)”, publicada en DOUE de 18 de junio de 2021. En la página 52, pueden leerse ejemplos que se ofrecen como criterios sociales de adjudicación. Reproducimos destacando subrayado: “Medidas para garantizar la igualdad de género. Se conceden puntos en función de las medidas concretas adoptadas para luchar contra la discriminación e impulsar la igualdad de género (por ejemplo, formación del personal, conciliación, jornada flexible, etc.).” En esta guía se ofrece como ejemplo de buenas prácticas la adjudicación del Acuerdo marco de servicios de limpieza de edificios, licitado por la Comisión Central de Suministros de la Generalitat de Catalunya. Contiene un criterio de adjudicación automático del siguiente tenor:

 

  • Compromiso de aplicación de medidas para favorecer la conciliación de la vida laboral y personal (hasta 8 puntos). Se valorará el compromiso de la empresa licitadora de aplicar las siguientes medidas para favorecer la conciliación de la vida laboral y personal.
  • Flexibilidad horaria de entrada y salida y del cómputo de la jornada semanal: 2 puntos.
  • Mecanismos de gestión flexible del tiempo de trabajo (distribución irregular de la jornada, bolsas de horas anuales, determinación del máximo de horas flexibles, reglas de compensación, períodos de reorganización del tiempo de trabajo, jornada mínima y máxima diaria, etc.), que faciliten la conciliación para tareas relacionadas con el cuidado de las personas y del hogar: 2 puntos.
  • Prioridad en la elección de horario, en el caso de trabajo por turnos, a las personas de la plantilla con cargas familiares: 2 puntos.
  • Plan de movilidad a favor de las personas de la plantilla con cargas familiares (por ejemplo, prioridad de destino cerca del domicilio): 2 puntos. Únicamente se valorarán las medidas que vayan a resultar de aplicación efectiva al personal dedicado a la ejecución de los contratos basados.


El Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable en el marco de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aprobado por el Consejo de Ministros el 12 de 2019, de aplicación por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y demás entidades que integran el sector público estatal,  de vigencia indefinida, contempla en su artículo 8 como criterio social de adjudicación la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.


Pero una cosa es lo que diga la LCSP, la normativa sectorial y los pronunciamientos de órganos de contratol que nos ocupa y otra muy diferente los criterios “interpretativos” (contra-legem) que ha elaborado tan alto tribunal administrativo.


El TACRC no ha encontrado estudios del eventual posible efecto (como parece que sí ha podido acceder respecto a la significación de lucha contra la violencia de género) en cuanto a la vinculación de la contratación de servicios de limpieza con la implantación de protocolos de conciliación de la vida persona, laboral y familiar y la eficiencia que ello supondría en la ejecución de dichos contratos. No se le han aportado motivación suficiente. No tiene medida de la eficacia que se aporta. ¿Reducción del absentismo laboral, reducción de perdida de horas de trabajo? Al TACRC le cuesta comprender que los criterios sociales de adjudicación no tienen que medir su eficacia en términos económicos sino en logro de materialización de políticas públicas y concretamente los derechos sociales, laborales y humanos de las personas que ejecutan el trabajo o los destinatarios de las prestaciones.


El mismo hecho que el TACRC considere que…, “A este respecto procede examinar por separado los dos subcriterios comentados” ya es llamativo como si no tuvieran una causa común, pro-defensa de la igualdad de género y la ausencia de actuaciones de sesgo machista y sexista.


Con ese rasero le va a costar al TACRC asimilar consideraciones sobre el comercio justo, criterios éticos o de derechos humanos o de igualdad real y efectiva de las personas trans y garantía de los derechos de las personas LGTBI. En este sentido, esperemos que no llegue al TACRC el asunto del que se da noticia publicada en la prensa (Diario “El País” de 29 de octubre de 2024): “El Gobierno español mantiene el compromiso de no comprar ni vender armamento al Estado israelí desde que estalló el conflicto armado en el territorio de Gaza. Aunque en este caso se trata de una adquisición de munición, el Ministerio del Interior ha iniciado el procedimiento administrativo para anular dicha compra”, precisa Interior. “Otras empresas israelíes serán excluidas, como licitantes, en otros expedientes de adquisición de armamento que en estos momentos tramita la Dirección General de la Guardia Civil”, añade.”


Los planes de conciliación velarán porque no se impongan franjas horarias de trabajo intempestivas en la prestación de los servicios, diferencias de horario en la jornada según quien ejecuta qué tareas con clara orientación de sexo, horas extraordinarias abusivas para compensar remuneración miserable, sustituciones forzosas impuestas, empleo en el mismo día en diferentes centros dependientes de la misma empresa con desplazamientos dentro del horario diario para el acceso a cada centro y luego,… conciliar la vida personal, la calidad de la propia vida de la persona trabajadora y la eventual participación en la atención familiar y cuidados, si es el caso, como progenitor y pareja, hijos y familiares. Todo ello sin contar la eventual brecha salarial por sexo.


Finalizo recordando una socorrida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2012 (asunto C-368/10, ECLI:EU:C:2012:284) emitida respecto una licitación de los Países Bajos que valoraba como criterio de adjudicación el origen de comercio justo del café en relación con unas máquinas expendedoras. El tribunal admitió (apartado 89) como criterio de adjudicación que el café proceda del comercio justo, atendiendo favorecer a los pequeños productores de los países en desarrollo al mantener con ellos relaciones comerciales que tienen en cuenta las necesidades reales de dichos productores, y no sólo las leyes del mercado, precisando en el apartado 91, que no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste.


El TJUE manifestó que,


“Para apreciar el fundamento de la imputación relativa a la falta de un vínculo suficiente entre el criterio de adjudicación controvertido y el objeto del contrato, es preciso, por una parte, tener en cuenta los criterios en que se basan las etiquetas EKO y MAX HAVELAAR. Como se desprende de los apartados 34 y 37 de la presente sentencia, dichos criterios caracterizan productos procedentes de la agricultura ecológica y del comercio justo, respectivamente. En cuanto al método de producción ecológica regulado por la normativa de la Unión, concretamente el Reglamento nº 2092/91 en la época pertinente en el presente asunto, los considerandos segundo y noveno de éste señalan que ese método de producción favorece la protección del medio ambiente, especialmente porque implica importantes restricciones en la utilización de fertilizantes o pesticidas. En cuanto al comercio justo, de dicho apartado 37 resulta que los criterios impuestos por la fundación que concede la etiqueta MAX HAVELAAR tienen por objeto favorecer a los pequeños productores de los países en desarrollo al mantener con ellos relaciones comerciales que tienen en cuenta las necesidades reales de dichos productores, y no sólo las leyes del mercado. De estas indicaciones se desprende que el criterio de adjudicación controvertido se refería a características medioambientales y sociales comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.


90 - Por otra parte, procede señalar que, con arreglo a la descripción del contrato que figura en el subcapítulo 1.4 del pliego de condiciones, ese contrato tenía por objeto, en particular, el suministro del café, el té y otros ingredientes necesarios para la elaboración de las bebidas disponibles en las máquinas expendedoras. Además, de la redacción del criterio de adjudicación controvertido resulta que éste sólo se refería a los ingredientes que se suministraran en el marco de dicho contrato, sin ninguna implicación con respecto a la política general de compras de los licitadores. Por consiguiente, esos criterios se referían a productos cuyo suministro constituía una parte del objeto de dicho contrato.”


91 - Por último, como se desprende del punto 110 de las conclusiones de la Abogado General, no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste. De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el apartado 34 de la sentencia EVN y Wienstrom, antes citada, que la normativa de la Unión en materia de contratación pública no se opone a que una entidad adjudicadora establezca, en el marco de la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio de adjudicación consistente en exigir que la electricidad se genere a partir de fuentes de energía renovables. Por tanto, nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo.”


Los criterios sociales de adjudicación son parámetros para la consideración de la mejor oferta que deben tener una puntuación proporcional a la significación en la ejecución del contrato. Deberá valorarse si se articulan como criterio automático o como criterio que requiere un análisis por persona técnica especializada. Se justificará en el expediente de contratación su incorporación. Su vinculación con el objeto del contrato puede estar conectada porque aportan a la ejecución del contrato un valor social, de reconocimiento de derechos humanos y sociales. Se considerará también si es preferible imponer esa consideración social como obligación contractual en forma de condición especial de ejecución o si es más conveniente introducirlo como un criterio de valoración de ofertas que no obliga de forma radical, que es un mensaje de educación progresiva a los agentes económicos que deben incorporar esas consideraciones en dirección a la condición empresa con responsabilidad social ya que no hacerlo supone una pérdida de valor, de puntuación positiva de su oferta. Deberá seguirse en la ejecución del contrato el cumplimiento de las consideraciones sociales mediante indicadores concretos.


Puede accederse al texto íntegro de la resolución del TACRC aquí.