La resolución del TARC de la Junta de Andalucía 26/2023, recoge el criterio sentado por la STSUE de 14 de enero de 2021 (Asunto C-387/19) sobre la eficacia directa del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, relativo a la aplicación del sistema de self.cleaning, que permite a un operador económico incurso en una causa de exclusión ―nuestras prohibiciones de contratar— demostrar su fiabilidad y eludir la exclusión del procedimiento presentado pruebas suficientes.
La aplicación de la eficacia directa del artículo 57.6 de la Directiva, que ya había analizado el TACRC en la Resolución 1347/2021, implica que la posibilidad de levantar una prohibición de contratar mediante la aportación de pruebas de las medidas adoptadas por un operador económico para demostrar su fiabilidad, no solo se aplicaría a los supuestos recogidos en el artículo 72.5 de la LCSP que son las prohibiciones de contratar que necesitan un procedimiento previo para su declaración, sino también a las prohibiciones que son directamente apreciables por los órganos de contratación.
En concreto la resolución TARCJA 26/2023 aplica la posibilidad de que el licitador presente pruebas de medidas correctoras o self-cleaning para evitar su exclusión por incumplir con la obligación de disponer de un plan de igualdad. La resolución 1374/2021 del TACRC, a su vez, se refiere a un supuesto de declaración de insolvencia efectuada por un Juzgado de lo Social. En la resolución 500/2022 el TACRC aplica el criterio a un caso de exclusión de un licitador por un descubierto con la Seguridad Social.
El TARCJA en la resolución citada y el TACRC en la resolución 1374/2021 consideran, además, que existe una obligación para el órgano de contratación de requerir al licitador incurso en una prohibición de contratar de las que aprecia directamente, dándole opción de que presente medidas de self-cleaning antes de acordar su exclusión, situando el momento procesal para realizar este trámite de audiencia en el de subsanación del articulo 150.2 LCSP.
Argumenta el TARCJA:
«El artículo 57 regula en sus apartados 1 y 2 las causas de exclusión obligatorias (condena por sentencia firme e incumplimiento de obligaciones en lo referente al pago de impuestos y cotizaciones a la seguridad social) y en su apartado 4 otras causas que no son obligatorias y, entre ellas, la letra a) señala «cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18 apartado 2». El citado artículo 18.2 señala que «Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X».
Resulta, pues, que esta causa de exclusión no obligatoria del artículo 57.4 a) de la Directiva, en lo que se refiere al incumplimiento por los operadores económicos de sus obligaciones en materia social o laboral, tiene correspondencia con la prevista en el artículo 71.1 d) de la LCSP (…)
Pues bien, como ya hemos mencionado, el artículo 57 de la Directiva, en su apartado 6 párrafo primero, aplica la posibilidad de que un operador económico pueda presentar pruebas de la suficiencia de las medidas correctoras o “self-cleaning” -que haya adoptado para demostrar su fiabilidad y evitar la exclusión- a las situaciones contempladas en sus apartados 1 y 4. Siendo ello así, el incumplimiento de obligaciones laborales previsto en el artículo 57.4 a) sería uno de los casos en que cabe la adopción de medidas correctoras.
No obstante, la prohibición de contratar del artículo 71.1 d)de la LCSP -en cuanto al incumplimiento de la obligación de disponer de un plan de igualdad (obligación de índole laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)- no está contemplada expresamente en nuestra legislación contractual como una de las circunstancias de prohibición de contratar respecto de las que cabe evitar el efecto excluyente de la licitación adoptando las citadas medidas correctoras, puesto que el artículo 72.5 de la LCSP circunscribe esta posibilidad a las prohibiciones de contratar que exigen una declaración previa, lo que no acontece en el supuesto analizado donde la prohibición de contratar es de apreciación directa por los órganos de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 72.1 de la LCSP.
Dice así el artículo 72.5 «No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a)». (el subrayado es nuestro).
En este contexto, procede analizar si, como fundamenta la UTE recurrente con cita de varias sentencias del TJUE, surtiría eficacia directa el artículo 57.6 de la Directiva que extiende la aplicación de medidas correctoras en evitación del efecto excluyente de la licitación a supuestos de incumplimiento de obligaciones laborales, como es la aquí examinada.
Al respecto, la Sentencia del TJUE, de 14 de enero de 2021, dictada en el asunto C-387/19 señala lo siguiente en sus considerandos 47, 48, 49 y 50:
«47 El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que, aun cuando una directiva deje a los Estados miembros un cierto margen de apreciación a la hora de adoptar las normas de aplicación, puede considerarse que una disposición de dicha directiva tiene carácter preciso e incondicional cuando pone a cargo de los Estados miembros, en términos inequívocos, una obligación de resultado precisa y que no está sometida a condición alguna en cuanto a la aplicación de la regla que recoge (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartados 104 y 105, y de 14 de octubre de 2010, Fuß, C-243/09, EU:C:2010:609, apartados 57 y 58).
48 En el presente asunto, procede considerar que, al establecer que todo operador económico puede aportar pruebas para acreditar que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión que le afecte, el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 confiere a los operadores económicos un derecho que, por un lado, está formulado en términos inequívocos y, por otro, impone a los Estados miembros una obligación de resultado que, aun cuando sus condiciones materiales y procesales de aplicación deban ser precisadas por los Estados miembros en virtud del artículo 57, apartado 7, de la citada Directiva, no depende de una transposición en el Derecho interno para poder ser invocada por el operador económico de que se trate y poder ser aplicada en beneficio de este. 49 En efecto, con independencia de las modalidades concretas de aplicación del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, esta disposición establece de manera suficientemente precisa e incondicional, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 46 de la presente sentencia, que el operador económico de que se trate no puede ser excluido del procedimiento de contratación si logra demostrar, a satisfacción del poder adjudicador, que las medidas correctoras adoptadas restablecen su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión que le afecte. Por consiguiente, el artículo 57, apartado 6, de esta Directiva establece una protección mínima a favor del operador económico, independientemente del margen de apreciación que se deja a los Estados miembros para determinar los requisitos de procedimiento de dicha disposición (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, apartado 17, y de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartado 105). Ello es tanto más cierto cuanto que, como señaló en esencia el Abogado General en el punto 102 de sus conclusiones, el artículo 57, apartado 6, de dicha Directiva establece los elementos fundamentales del régimen de medidas correctoras y del derecho conferido al operador económico indicando los elementos mínimos que deben probarse y los criterios de evaluación que deben respetarse.
50 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial planteada que el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que tiene efecto directo».
Así pues, aunque el artículo 72.5 de la LCSP parece de ámbito más restringido que el artículo 57.6 de la Directiva en cuanto a los supuestos en que cabe la presentación de medidas correctoras tendentes a evitar la exclusión del licitador incurso en prohibición de contratar, no hay duda del efecto directo de este último precepto conforme a lo declarado por el TJUE. Tal razonamiento nos lleva a concluir que, en supuestos como el analizado donde un licitador haya incurrido en la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1 d) de la LCSP, cabe evitar el efecto excluyente de la licitación si dicho licitador logra demostrar, a satisfacción del poder adjudicador, que las medidas correctoras adoptadas restablecen su fiabilidad.
En igual sentido al expuesto, respecto de otra causa de prohibición de contratar de apreciación automática por los órganos de contratación, se ha pronunciado la Resolución 1374/2021, de 14 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, además, señala que «(…) incluso aunque no se hubiera contemplado en la LCSP o se considerara que dicha previsión es más limitada que la del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, el TJUE ha afirmado la eficacia directa de dicha previsión en su Sentencia de 14 de enero de 2021 (Asunto C-387/19).
(...)
En este caso, el momento procesal para otorgar dicho trámite de audiencia debe ser el de subsanación de la documentación del artículo 150.2 de la LCSP, pues es el momento en el que el órgano de contratación debió apreciar la concurrencia de la prohibición de contratar, por lo que con carácter previo a acordar su exclusión debió dar audiencia al licitador para que pudiera justificar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente».
Así las cosas, si bien es criterio de este Tribunal -y, en este punto, debe darse la razón al órgano de contratación que la UTE recurrente (en concreto, dos de las empresas que licitaron con el compromiso de constituirse de dicho modo) está incursa en la circunstancia de prohibición de contratar prevista en el artículo 71. 1 d) de la LCSP por no disponer de un plan de igualdad en los términos previstos por la normativa de aplicación que exige, además, su debida inscripción en el REGCON; dado el efecto directo del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE -ante el carácter más restrictivo del artículo 72.5 de la LCSP en cuanto a la aplicación de medidas correctoras tendentes a demostrar la fiabilidad empresarial-, la mesa de contratación, antes de acordar la exclusión de la UTE, debió pronunciarse sobre las medidas propuestas por COBRA y DRAGADOS para demostrar su fiabilidad en respuesta al requerimiento de aclaración acordado por la mesa de contratación.
