Los órganos de recurso especial han ayudado a perfilar los tramites que se realizan en la fase de adjudicación, permitiendo a los gestores tener unas pautas de actuación en una fase fundamental del procedimiento de contratación a la que la LCSP dedica unos pocos artículos, y sobre la que la vigencia de los preceptos de las normas reglamentarias anteriores presenta dudas.

 

Como ha señalado recientemente la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), una de las mayores herramientas para la detección de errores e irregularidades en materia de contratación pública es, sin duda, el recurso especial en materia de contratación^[1]

 

La doctrina de los tribunales administrativos de contratos ha permitido clarificar la aplicación de la LCSP respecto de muchos aspectos: que se considera solvencia proporcional al objeto y valor estimado del contrato, cuando un criterio de adjudicación está vinculado está vinculado al objeto del contrato, etc.

 

Pero además los órganos de recurso especial han ayudado a perfilar los tramites que se realizan en la fase de adjudicación, permitiendo a los gestores tener unas pautas de actuación en una fase fundamental del procedimiento de contratación a la que la LCSP dedica unos pocos artículos, y sobre la que la vigencia de los preceptos de las normas reglamentarias anteriores presenta dudas. Ahora que van a cumplirse ya 5 años de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 de contratos del sector público (LCSP), parece un buen momento para recopilar dicha doctrina.

 

La LCSP dedica en el Libro segundo, Título I, Capítulo I, Sección 2.ª a la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y en concreto los artículos 139 (Proposiciones de los interesados), 140 (Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos), 141 (Declaración responsable y otra documentación) 146 (Aplicación de los criterios de adjudicación), 149 (Ofertas anormalmente bajas), 150 (Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato) y 151 (Resolución y notificación de la adjudicación), fundamentalmente, a regular los trámites que deben realizarse desde que acaba el plazo de presentación de ofertas hasta que se adjudica el contrato. Estos trámites comprenden: la apertura de la documentación administrativa, apertura de la oferta sujeta a juicio de valor, valoración de la oferta sujeta a juicio de valor, apertura de la oferta sujeta a valoración automática, valoración de la oferta sujeta a criterios automáticos, propuesta de clasificación de las ofertas, clasificación de las ofertas, requerimiento al licitador que ha presentado la mejor oferta, propuesta de adjudicación y adjudicación.

 

A continuación, relaciono la doctrina más destacada de los órganos de recurso especial en relación a estos trámites―la doctrina sobre las ofertas anormalmente bajas se analizará en otro documento—, con cita de la jurisprudencia en aquellos casos en los que ha habido pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

1. Sobre el trámite de apertura de la documentación administrativa.
   1. Tramite de subsanación.

 

El artículo 142 LCSP señala que cuando se adviertan defectos subsanables en la documentación se le otorgará al licitador el plazo de 3 días para su subsanación. Este plazo de 3 días puede entenderse como días naturales en virtud de la Disposición Adicional. Duodécima LCSP. Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) en su art. 81.2 establece que se concederá un plazo no superior a tres días hábiles para subsanar la documentación. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en la resolución 93/2022, considera que en virtud de la Disposición Adicional. Duodécima LCSP el plazo debe computarse en días naturales, ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para que ello tenga lugar, es necesario hacer constar esta circunstancia en la notificación del requerimiento de subsanación. De no haberse hecho constar en la notificación que se trata de días naturales, se computaran como hábiles.

 

Los órganos de recurso especial aplican criterios muy favorables a la subsanación del Documento Europeo único de Contratación (DEUC) que es prácticamente el único documento que se exige a los licitadores en fase de licitación. No solo admiten la posibilidad de subsanar la omisión respecto de algún dato, sino que permiten modificar el DEUC ante un error subsanable (TACRC 854/2019), y consideran que es obligación del órgano de contratación otorgar un trámite de aclaración o subsanación ante las dudas que pudiera suscitar el DEUC presentado (TACRC 140/2021).

 

1. 2. Tramite de aclaraciones.

 

Los artículos 95 LCSP y 22 RGLCAP establecen que el órgano y la mesa de contratación podrán recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o requerirle para la presentación de otros complementarios, lo que deberá cumplimentar en el plazo de cinco días.

 

Subsanación y aclaración de la documentación administrativa son tramites diferentes. El TARC de la Junta de Andalucía 43/2013 señalo que el trámite de aclaración es voluntario para la mesa de contratación, y su objetivo es la comprobación o aclaración de algún extremo de la documentación aportada que plantee dudas a la mesa, dejando claro que no se trata de un trámite a través del cual puedan acreditarse requisitos no aportados en su correspondiente momento procedimental. El TACRC 146/2023 (citando la resolución 747/2016) incide en que cabe solicitar aclaraciones “sin que sea admisible, so pena de conculcar el principio de igualdad de trato entre los licitadores, una eventual subsanación de la subsanación”.

 

2. Apertura de las ofertas: contaminación de sobres.

 

La LCSP diseña un sistema en el que en primer lugar se abre la parte de las ofertas sujetas a juicio de valor, y posteriormente, una vez valorados estos criterios, valoración de la que se dejará constancia documental, se procederá a abrir y evaluar las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

 

Para ello, la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos^[2].

 

El problema surge cuando un licitador incluye información en un sobre distinto al que correspondería.

 

a.      Inclusión de documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas en el sobre de la oferta que se valorara mediante un juicio de valor.

 

Los tribunales administrativos de recursos contractuales han determinado la exclusión de la oferta en caso de inclusión indebida de documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante aplicación de fórmulas en el sobre que contenga la oferta que se valorara mediante un juicio de valor. Pero no se trata de una exclusión automática. Huyendo de posturas excesivamente formalistas entienden que debe analizarse que el error cometido se haya producido o no, su transcendencia y, lo que es más importante y decisivo, que el error traiga o no causa de los requerimientos del PCAP o del PPT. Este criterio ha sido confirmado por la jurisprudencia (STS 532/2022). Así, no procede la exclusión cuando no existe la suficiente certeza como para considerar la información desvelada como fiable (TACRC 1375/2022), cuando no tiene la suficiente entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad (TACRC 118/2020), o si los valores desvelados coinciden con el mínimo exigible, de manera que no van a obtener puntuación (TACRC 1670/2021).

 

b.      Inclusión en el sobre de documentación administrativa, de la propuesta sujeta a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

 

Sobre la inclusión en el sobre de documentación administrativa, de la propuesta sujeta a criterios matemáticos, cuando no existan en la licitación criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, se aplica un criterio antiformalista, y no conllevaría la exclusión del licitador, como señala la resolución TACRC 574/2019.

 

3. Valoración, incidencias en esta fase.

 

a.      Personas que pueden emitir los informes de valoración.

 

La resolución TACRC 640/2021 resume las pautas sobre esta cuestión:

 

•       Informes internos a la organización propia del órgano de contratación. En ningún caso podrán emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. Pueden emitirlos quienes hayan participado en la elaboración de la documentación técnica. No requiere que se lleve a cabo una designación expresa como técnico.

•       Informes de técnicos o expertos independientes. Serán externos al ámbito propio de la mesa de contratación, requiriendo su designación por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional.

•       Informes de las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, organizaciones representativas del ámbito de actividad al que corresponda el objeto del contrato, organizaciones sindicales, organizaciones que defiendan la igualdad de género y otras organizaciones para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales. Como pone de relieve el TACP de Navarra en la resolución 117/2021 es necesario configurar esta participación en el PCAP.

 

b.      Exclusión por incumplimiento de las prescripciones técnicas.

Al incumplimiento del PPT como causa de exclusión se dedican entre otras, las resoluciones TACRC 396/2019 y 36/2020, que sientan el criterio de que esta exclusión requiere de una fundamentación reforzada:

 

•       Los incumplimientos del PPT solo pueden dar lugar a la exclusión de las ofertas si son claros, palmarios y se desprenden de la oferta sin lugar a dudas.

•       La omisión en la documentación de la oferta de referencias técnicas no debe hacer presumir automáticamente el incumplimiento. Se parte de la presunción legal de que el licitador ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta.

•       En general el cumplimiento de los requisitos técnicos no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento.

•       Habrá que apreciar en cada caso concreto que ese silencio o no reiteración de lo previsto en el PPT como conjunto de exigencias técnicas de obligado cumplimiento no implica una propuesta que las desconozca o las incumpla.

 

La Mesa no tiene atribuida esta competencia, por lo que la exclusión corresponde al órgano de contratación.

 

c.       Discrepancia entre la oferta técnica y la económica.

 

Ante un supuesto de falta de correlación entre la oferta técnica y la económica, puede surgir la controversia sobre si dicha cuestión debe resolverse en fase de ejecución del contrato o determina la invalidez de la adjudicación. La STS 404/2021 se pronuncia contra el criterio del TACRC 349/2016.

 

Para el Tribunal Supremo, dado que debe comprobarse la información facilitada por el licitador como medio de asegurar que su oferta se ajusta a las bases de la licitación, ello permite controlar la coherencia de las ofertas de los licitadores, de manera que la propuesta económicamente más ventajosa sea además viable y pueda satisfacer la necesidad que da origen al contrato. Es, por tanto, exigible la correlación entre oferta técnica y económica en fase previa a la adjudicación. Excluir que tal falta de correlación tenga influencia en la validez de la adjudicación (remitiendo todos los problemas a la fase de ejecución del contrato), puede favorecer comportamientos poco serios y leales por parte de los licitadores, penaliza a los licitadores que han preparado cuidadosamente su oferta, y es contrario a la salvaguardia del interés público: no asegurarse de la correlación entre la oferta técnica y la oferta económica -remitiéndose, en cambio, a la fase de ejecución del contrato- favorece la celebración de contratos que no puedan cumplirse.

 

d.      Aclaración de ofertas.

 

El trámite de aclaración de ofertas no está previsto en la LCSP, sin embargo, para el TACRC 586/2022, el principio antiformalista que preside la contratación de Sector Público permite al órgano de contratación solicitar aclaraciones a las ofertas que incurran en defectos materiales o formales, cumpliendo estos requisitos:

 

•       Que la petición de aclaración no se formule hasta que se haya tomado conocimiento de la totalidad de las ofertas, y se dirija de manera equivalente a todos los licitadores que se encuentren en la misma situación.

•       Que la petición de aclaración se refiera a todos los puntos de la oferta que requieran una aclaración.

•       Que la petición no tenga como efecto que el licitador afectado presente lo que constituiría en realidad una nueva oferta.

•       Que, en el ejercicio del margen de apreciación para solicitar aclaraciones sobre las ofertas, se respete el principio de igualdad de trato.

 

No es exigible al órgano de contratación que requiera aclaración de la oferta cuando el incumplimiento es patente.

 

No es aceptable la aclaración de la oferta cuando adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable

 

No cabe permitir la aportación de documentos exigidos en el Pliego de condiciones, aunque se trate de documentos que no tengan carácter baremable.

 

e.      La problemática de las ofertas excluidas por inviables.

 

En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece el artículo 149 LCSP.

 

Para el TACRC 716/2019, la exclusión de una oferta anormalmente baja de la que no se ha justificado su viabilidad, no exigía realizar una nueva valoración de las ofertas, argumentando que:

 

•       La clasificación de las proposiciones de los licitadores se ha de realizar después de haber decidido si existe alguna oferta que incurra en anormalidad y, en caso de que así sea, después de haber excluido tales ofertas.

•       La valoración de las proposiciones, incluyendo la de los criterios dependientes de juicio de valor, que ya haya sido realizada en el seno del procedimiento de selección del contratista no puede modificarse, alterarse o repetirse a pesar de que posteriormente se proceda a excluir a alguna de las ofertas de los licitadores por causa de su calificación como anormal o desproporcionada.

 

Sin embargo, SAN 779/2022 anula TACRC 794/2019 y señala que la valoración de las ofertas debe realizarse con exclusión de la declarada anormalmente baja. Para la AN si se excluyen de la valoración las ofertas técnicas y económicas correspondientes a proposiciones que incumplen los PCAP, la LCSP y, en general, la normativa aplicable sobre subcontratación o las obligaciones medioambientales, sociales o laborales la proposición cuya oferta económica es anormalmente baja también ha de ser excluida. Además, la valoración de las ofertas técnicas no se ve influida por la asignada al resto de ofertas técnicas presentadas, pero si en la valoración de las ofertas económicas se toma en cuenta la excluida por anormalmente bajas, por más barata que fuese una oferta sin incurrir en temeridad, nunca podría alcanzar la puntuación máxima.

 

4. Requerimiento al licitador que ha presentado la mejor oferta

Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta para que en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren 140.1(a, b, c) si no se hubiera aportado con anterioridad, incluida la de aquellas empresas a cuyas capacidades se recurra; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.

 

Se reconoce la posibilidad de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento realizado en el plazo concedido, pero de forma defectuosa. TACRC 897/2020.

 

Se admite la posibilidad de una modificar lo previamente declarado en el DEUC pero con limitaciones. TACRC 995/2019.

 

Si no se cumplimenta o no se cumplimenta adecuadamente el requerimiento se entenderá que el licitador ha retirado su oferta y se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente.

 

Al licitador retirado, dice el artículo 150 LCSP, se le exigirá el importe del 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad. Sobre la imposición de estas penalidades es criterio de los órganos de recurso especial es que no se trata de una penalidad automática.

 

Como señala TACRC 747/2018, el cumplimiento defectuoso del requerimiento por el licitador no puede equipararse al incumplimiento total a efectos de ser considerado como una retirada de la oferta e imponer penalidades. La imposición de una penalización del 3% del presupuesto base de licitación, sin incluir IVA, es una sanción civil solo admisible en caso de incumplimientos graves, no en caso de cumplimientos defectuosos que no pueden ser considerados expresivos de una retirada de la oferta, sino al contrario, de una voluntad de cumplimiento, que admite subsanación.

 

Este criterio se ha visto refrendado por la jurisprudencia contencioso-administrativa, a modo de ejemplo, según la STSJ MU 2420/2020: la aplicación debe hacerse de manera "atemperada", reservada únicamente a supuestos donde el incumplimiento haya sido "total y grave”.