El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resume en esta resolución su doctrina sobre la distinción entre concesiones de servicios y contratos patrimoniales de arrendamiento de espacios para desarrollar actividades comerciales.

Entiende que la calificación del contrato exige un análisis casuístico de cada contrato, y concretamente del régimen de obligaciones asociadas a la cesión del uso de los espacios que se imponen al adjudicatario, y por ende a la intervención que la entidad adjudicadora se reserva sobre la dirección y organización de la actividad empresarial a desarrollar en el local.

Aplicando la doctrina que desarrolla ampliamente en la resolución, llega a entender que en el caso analizado estamos ante un contrato patrimonial, y justifica esa tipificación por comparación con el supuesto analizado en la resolución 411/2017 (que fue confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 317/2021 de 8 marzo) en la que se trataba del arrendamiento de un espacio destinado a restauración en un aeropuerto y fue calificado como concesión de servicios.

Serán aspectos a tener en cuenta: la intervención sobre los precios máximos y los productos o servicios, o su calidad, que puedan prestarse en los locales cuyo uso se cede mediante la contratación; la obligación sobre mantenimiento de servicios mínimos en caso de huelga; la exigencia de información sobre el personal que presta servicios, su antigüedad o sus retribuciones; las fórmulas de pago de la renta, la duración del contrato; la aplicación de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos en aspectos como la constitución de la fianza, la cesión y el subarriendo, los derechos de adquisición preferente, tanteo y retracto y la extinción del contrato).

Argumenta el Tribunal:

«Cuarto. El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 317/2021 de 8 marzo, confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2019, que a su vez confirmaba la resolución 411/2017, ha señalado, si bien referido a un contrato de alquiler de local para servicios de restauración, lo siguiente: “Estos contratos de alquiler de local para realizar los servicios o la actividad de restauración tienen unas condiciones de contratación que no se ajustan a las propias de un contrato de arrendamiento, pues la arrendadora se reserva, entre otras, las facultades de dirección de la actividad (1), determina los productos, la comida y la bebida que puede ofrecerse al público, establece el nivel de calidad de los productos (2), fija los precios máximos para su venta (3), interviene en la decoración de los locales (4), está informada sobre el personal que presta servicios, su antigüedad o sus retribuciones (5), además de la exigencia de presentación de planes y estudios de viabilidad económica, de seguimiento y control de ventas(7)(sic). Por no citar las previsiones que se incluyen en los pliegos sobre los servicios mínimos para el caso de huelga.”
(…) Estos tres elementos tienen una trascendencia decisoria, a nuestro juicio, a la hora de valorar la intensidad de la intervención de AENA en la gestión del servicio y, por ende, la naturaleza del contrato, en la medida en que aquellos son aspectos esenciales de la propia dirección y organización de la actividad empresarial. Por ello debemos concluir, al igual que hicimos en la ya mencionada resolución 611/2021, que examinado el contrato en su conjunto, consideramos que las obligaciones que se imponen al contratista y que afectan al desarrollo de su actividad, como son las referidas a los horarios de apertura del establecimiento, las condiciones de limpieza o a aspectos relacionados con la imagen comercial, derivan de la labor de ordenación de los espacios aeroportuarios destinados a la actividad comercial que corresponde a AENA, sin comprometer la libertad empresarial del contratista y su capacidad de dirección y ordenación de su negocio, no desnaturalizando, en definitiva, el contrato de arrendamiento de espacios y convirtiéndolo en un contrato de concesión de servicios. Debe tenerse presente especialmente que varias de las obligaciones que se recogen en los pliegos, como son las referidas a los aspectos sanitarios, medioambientales, laborales y de prevención de riesgos laborales, o de seguridad aeroportuaria responden realmente a la necesidad de cumplir con la normativa de aplicación.

(…) Segundo. Según se desprende de un examen detenido de los pliegos, la doctrina transcrita es plenamente aplicable a este caso en el que la licitación tiene la verdadera naturaleza jurídica de arrendamiento privado, pues tiene por objeto la gestión y explotación de los bienes que componen el patrimonio asignado a la entidad contratante por Ley, sobre todo a la vista de cuáles son las características del contrato en cuestión y las condiciones que se imponen sobre la actividad de restauración a desarrollar por la entidad que resulte adjudicataria, de acuerdo con los pliegos, en atención a la intervención que se reserva la entidad contratante en lo relativo a la dirección y organización de dicha actividad, sin existir tampoco intervención sobre los precios máximos y los productos o servicios, o su calidad, que puedan prestarse en los locales cuyo uso se cede mediante la contratación.

Así, junto a los aspectos recogidos en antecedentes, cabe añadir también los que seguidamente se indican:

• No se contempla en los pliegos recurridos ninguna obligación sobre mantenimiento de servicios mínimos en caso de huelga.
• En cuanto a la exigencia de información sobre el personal que presta servicios, su antigüedad o sus retribuciones, conforme al modelo de contrato (Anexo IX del PJCG), la cláusula 15 únicamente exige la obligación de facilitar información de los trabajadores cuando la normativa laboral prevea la subrogación, en los términos siguientes:
  ≪Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación recojan una obligación de subrogación laboral aplicable al contrato objeto de licitación el arrendatario saliente tendrá obligación de informar con al menos un año de antelación a la finalización del contrato, sobre los datos descritos y en la forma prevista en los Anexos III A) v B) de este contrato, a los efectos de facilitar la oferta para una nueva licitación del espacio arrendado. Esta obligación tendrá carácter esencial. ≫
• Las únicas estipulaciones relativas a los productos o servicios que deben ofrecerse, su calidad o sus precios, obran en la descripción de los aspectos evaluables en la "memoria técnica" del PTCP, donde se da la posibilidad de incluir a los licitadores "un listado básico de al menos 20 productos con valor más competitivo", o mayor puntuación a los licitadores que se comprometan a una mejora del tiempo medio de atención y a la "oferta del licitador que presente una propuesta de compromiso de niveles de calidad de servicio a lo largo de la duración del contrato”.
• No se incluye ninguna previsión sobre la decoración de los locales, más allá de una previsión genérica de que el diseño del local debe integrarse con la imagen del aeropuerto.
• En cuanto al estudio de viabilidad que se exige junto con la oferta técnica, se adjunta como Anexo II B del PTCP y consta de un folio en el que meramente se requiere un mínimo de información con objeto de valorar la solvencia de los licitadores.
• Sobre la exigencia de establecer medidas de control de facturación, horarios o el control del sistema de facturación, tal y como señalamos en la citada Resolución nº 611/2021:
  "Teniendo en cuenta lo anterior, y examinado el contrato en su conjunto, consideramos que las obligaciones que se imponen al contratista y que afectan al desarrollo de su actividad, como son las referidas a los horarios de apertura del establecimiento, las condiciones de limpieza, a aspectos relacionados con la imagen comercial y con la señalética en los espacios cedidos, a las condiciones técnicas de entrada y salida en los aparcamientos de AENA de los vehículos de la flota objeto de alquiler, derivan de la labor de ordenación de los espacios aeroportuarios destinados a la actividad comercial que corresponde a AENA. sin comprometer la libertad empresarial del contratista y su capacidad de dirección v ordenación de su negocio, no desnaturalizando, en definitiva, el contrato de arrendamiento de espacios y convirtiéndolo en un contrato de concesión de servicios. Debe tenerse presente especialmente que varias de las obligaciones que se recogen en los pliegos, como son las referidas a los aspectos medioambientales, laborales y de prevención de riesgos laborales, o de seguridad aeroportuaria responden, netamente, a la necesidad de cumplir con la normativa de aplicación Tampoco lo desnaturaliza, por lo demás, el sistema de control de facturación que se reserva AENA respecto de las actividades desarrolladas en los espacios cedidos, sistema que deviene necesario en la medida en que una parte de la renta —la parte variable- se fija en un porcentaje sobre el volumen de ventas.≫
  Por ello la naturaleza del contrato como arrendamiento no queda desvirtuada por el hecho de que se recojan estas previsiones accesorias o complementarias, pues se encuentran justificadas por la ordenación del uso de los espacios que se ceden dentro del aeropuerto y por las exigencias derivadas de la correcta determinación de la renta y aseguramiento de su abono.
• Como recordamos en la aludida resolución nº 620/2021, en los contratos de concesión de servicios debe concurrir la nota de la onerosidad prevista en los términos del artículo 4 de la LCSP; aspecto que no tendría lugar en el presente contrato:
  ≪En segundo lugar, en el contrato de concesión de servicios se da la nota de onerosidad definida por el art. 4 LCSP que se concreta en que, a cambio de la prestación que el adjudicatario realiza a favor de la Administración (en este caso, encargarse de la gestión del servicio de titularidad o competencia de dicha Administración) el contratista recibe un beneficio económico (consistente en los beneficios de la explotación y, en su caso, si así se prevé, una prestación a cargo de la Administración). En el contrato que examinamos, por el contrario, se invierten los términos, pues es la Gerencia la que, a cambio de permitir el uso de determinados espacios para la realización de una actividad económica por la contraparte, recibe de ésta una renta a pagar semestralmente y por adelantado […] Esta última característica hace, además, que tampoco podamos estar ni ante un contrato de servicios ni ante un contrato mixto regidos por la Ley de Contratos. Efectivamente, el contrato de servicios se define en el art. 17 de la LCSP en los siguientes términos: "Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario". En el presente caso la Administración no recibe una actividad o un resultado distinto de una obra o suministro a cambio de una ventaja, sino que es la Administración la que, a cambio de ceder el uso de un espacio, recibe una renta. Por tanto, claramente no estamos ante un contrato de servicios. [...]Ni tampoco, con carácter residual podríamos estar ante un contrato mixto pues en todo caso cualquier contrato de los que regula la LCSP incluido los mixtos, requerirían la concesión por la Administración de un precio o beneficio económico a cambio de recibir una prestación, según la exigencia general que establece el citado art. 4 LCSP: y aquí claramente dicha nota no se da, como veíamos más arriba. Todo ello hace que, en conclusión, el contrato que analicemos no sea, en su contenido propiamente uno de los contratos previstos en la LCSP, sino que materialmente haya de configurarlo o bien como un contrato de arrendamiento de espacio o (si recayese sobre un bien de dominio público) reconducirlo a la figura de autorización o concesión demanial. Y, en uno u otro caso, estos tipos de negocio, más allá de que quedan fuera de la competencia revisora de este Tribunal, están directamente excluidos de la presente Ley de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 9/2017, que establece que "se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.≫
• Finalmente, deben tomarse en consideración estipulaciones de los pliegos que regulan conceptos inherentes a la tipología contractual arrendaticia, como el pago de la renta (Cláusula 4 del PTCP), la duración del contrato (Cláusula 5 del PTCP), la constitución de la fianza legal prevista en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (Cláusula 9 del PJCG), la cesión y el subarriendo (Cláusula 12 del PJCG), los derechos de adquisición preferente, tanteo y retracto (Cláusula 13 del PJCG), extinción del contrato y tácita reconducción (Cláusula 15 del PJCG) y previsión relativa a la legislación aplicable (Cláusula 21 del PJCG).
  Por último, frente a la alegación de que la determinación de un sistema de renta variable según volumen de ventas, junto con un sistema de renta mínima, podría ser impropia para un contrato de arrendamiento; hemos negado dicha interpretación en la resolución nº 574/2020, de 30 de abril de 2020.
  ≪La cláusula 3 del Contrato, de acuerdo con la cual la renta a satisfacer a AENA es la correspondiente a la mayor de las dos cantidades siguientes: una renta fija por operaciones o una renta mínima garantizada anual. En relación con esta cláusula, resulta relevante apuntar que la previsión de una renta variable para el arrendador en función del volumen de operaciones del arrendatario resulta una práctica habitual en el mercado. Así lo acreditan los contratos de arrendamiento inter privados que se celebran de ordinario en espacios como los centros comerciales, en los que la renta anual del arrendador se establece en la cantidad que resulte de aplicar un porcentaje a la cifra de ventas realizada en el local arrendado cada año natural. En dichos contratos, sin perjuicio de la renta anual mínima garantizada, se contempla una renta variable que se determinará año a año aplicando un porcentaje sobre la cifra de ventas obtenida por el arrendatario durante el año natural correspondiente, sin que ello implique que la voluntad del dueño del centro comercial sea la de intervenir el negocio que es objeto de desarrollo en cada uno de los locales que explota. ≫ En atención a las razones expuestas, debe concluirse que no concurre en este caso el carácter esencial de la concesión de servicios conforme al artículo 5.1.b) de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión --norma que se incorpora al ordenamiento jurídico interno por la vigente LCSP-- puesto que el objeto del contrato no es el confiar al adjudicatario la prestación y la gestión de un servicio cuyas condiciones de prestación quedan ordenadas por los pliegos, sino el cederle el derecho al uso de un inmueble, siendo accesorias a dicho objeto principal las concretas previsiones relativas a la actividad comercial a desarrollar en el mismo.».