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Desistimiento por la Administración del procedimiento de adjudicación
10/12/2024

El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC) de la Comunidad Autónoma de Euskadi en Resolución 168/2024, de 18 de setiembre, ha resuelto un recurso especial referente a la decisión del órgano de contratación de no formalizar el contrato.


La licitación llegó a adjudicar el contrato a una empresa, HYGECO, pero, antes de la formalización, otra empresa licitadora, ZUBIZARRETA, interpone recurso especial.

 
El órgano de contratación en fecha 1 de febrero de 2024, ante el recurso especial interpuesto por ZUBIZARRETA, decide renunciar a la formalización del contrato. La empresa que ya había recibido la notificación de adjudicación a su favor, HYGECO, decide entonces interponer recurso especial contra el acto de la autodenominada renuncia del contrato y solicita una indemnización porque ya había fabricado parte o todo el suministro requerido en la licitación. Es este segundo recurso especial el que es objeto de la resolución 168/2024 que recensionamos. En la resolución del OARC que estamos recensionando nada se dice de que acuerdo se adoptó en el primer recurso especial interpuesto por ZUBIZARRETA.


El órgano de contratación en las alegaciones ante el recurso especial interpuesto por HYGECO manifiesta que ya había renunciado al contrato porque se ha cometido una infracción no subsanable en dicho procedimiento.


La infracción procedimental que se describe en la resolución es de calado: consiste en que el 8 de junio de 2023 (en la resolución se dice 2024 pero es imposible por el correlato temporal) se abrió el sobre correspondiente a los criterios de adjudicación automáticos. Pues bien, el 14 de junio de 2023 (vuelve a decirse 2024 pero insistimos que se trata de un error), es decir seis días después de conocerse la oferta sometida a criterios automáticos, un nuevo informe técnico reconsidera el informe de valoración respecto los criterios de juicios de valor y efectúa nueva puntuación. Afirma el OARC que consta en el expediente que el informe técnico de 14 de junio de 2023 rectificó la puntuación otorgada en los criterios sujetos a juicio de valor a la oferta de ZUBIZARRETA, restándole 4 puntos al total obtenido en la primera valoración. Se sobreentiende que ello lleva a la adjudicación a favor de la empresa HYGECO que luego no llegará a poder formalizar el contrato por “renuncia” del órgano de contratación.


La infracción procedimental es en términos objetivos más que una infracción procedimental o cualquiera podrá pensar así. Es o puede ser una infracción administrativa muy grave de los deberes estatutarios de los empleados públicos de sus obligaciones profesionales de actuación íntegra y honesta y cabría dilucidar si el órgano de contratación no ha prevaricado. Trataré luego la cuestión.


El caso resuelto por el OARC tiene diferentes cuestiones a analizar que resultan de interés:


1.- El concepto de desistimiento.

Regulado en el art. 152 LCSP, su apartado 4 nos dice: “El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.” 


Sin embargo, la renuncia (o en términos de la LCSP, “decisión de no adjudicar o no celebrar el contrato”) se fundamenta en “razones de interés público debidamente justificadas en el expediente”. Hay una causa diferente en ambas figuras y una de las consecuencias diferente entre ellas es que cuando se efectúa el desistimiento por infracción procedimental no subsanable puede iniciarse un nuevo procedimiento de licitación, mientras que la renuncia o decisión de no adjudicar o perfeccionar el contrato no puede licitarse nuevamente hasta que la causa de interés público que motiva la decisión no haya desaparecido.


En relación con la decisión del desistimiento, el concepto de “infracción no subsanable” de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, ha sido objeto de diferente interpretación. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su resolución 547/2024, de 26 de abril, ha recordado su doctrina al respecto. Reproducimos algunos párrafos de esa resolución:


“El desistimiento es un acto de trámite cualificado, y así lo ha entendido el Tribunal en anteriores ocasiones como, por ejemplo, en la Resolución 254/2019, de 15 de marzo de 2019, recurso nº 86/2019, en la que señaló que, aunque “la impugnación de los acuerdos de renuncia al contrato o el desistimiento del procedimiento de contratación no están previstas expresamente entre los actos recurribles contemplados entre las competencias de este Tribunal prevista en el artículo 40 del TRLCSP”, procede considerar “la renuncia o el desistimiento como actos administrativos que impiden la continuación del procedimiento de contratación, tal y como hicimos en las Resoluciones 318/2014, de 25 de abril; 263/2012, de 21 de noviembre; 2/2012, de 5 de enero,...” ) .


Continúa el TACRC así:


“Centrándonos en los requisitos sustantivos, el TRLCSP sujeta la posibilidad de desistimiento a que concurra una “infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación” (cfr.: artículo 155.4 TRLCSP), expresión esta un tanto ambigua pero que inequívocamente supone establecer “estrictas y regladas causas de vulneración de la legalidad, irreconciliables con su empleo por razones de oportunidad” (cfr.: Sentencia del TSJ del País Vasco de 7 de noviembre de 2014 —Roj STSJ PV 4233/2014—). Sobre este extremo, tanto el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (cfr.: Acuerdo 11/2014) como el de Andalucía (cfr.: Resolución 59/2015) han entendido que el artículo 155.4 TRLCSP exige que el desistimiento se funde en la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho, pues solo estos son insubsanables. Este Tribunal, sin embargo, aun reconociendo la lógica de la argumentación, ha adoptado una postura menos tajante, y así, en nuestra Resolución 263/2012 consideramos que el desistimiento “es una alternativa de revisión de la actuación administrativa específica, en relación con los medios generales previstos en la Ley para la revisión de los actos administrativos como la declaración de lesividad prevista en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. Caracterización que implica aceptar que la concurrencia de causa de anulabilidad es bastante para acordar el desistimiento.

 
Nos inclinamos, por ello, por admitir también el desistimiento cuando la infracción de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación no sea reconducible a los supuestos de nulidad de pleno derecho y se trate de vicios de anulabilidad, siempre que, por su naturaleza, no admitan subsanación dentro del curso del expediente de licitación.

 
La Resolución 429/2024 de 20 de noviembre del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público ha afirmado respecto las condiciones legales para el desistimiento, con mención de numerosas resoluciones coincidentes de diferentes tribunales de recursos que (traducido el catalán): “En este sentido, la doctrina sostiene que no es suficiente alegar cualquier ilegalidad o defecto de tramitación, sino que las irregularidades deben ser constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, que impidan continuar el procedimiento o que comporten una valoración de las ofertas contraria a los principios rectores de la contratación pública, y que queden debidamente motivado…”.


Dos. - Dos recursos especiales y una confusión conceptual

Hay que destacar que el órgano de contratación ventila los dos recursos especiales que se interpusieron ante el OARC respecto la licitación de referencia con invocaciones discutibles respecto la causa por la que decide no llegar a la formalización contractual. 


Ante el primer recurso especial interpuesto por ZUBIZARRETA contra la adjudicación a favor de HYGECO, el órgano de contratación comunica al OARC que ha decidido “renunciar” a la adjudicación del contrato. Pero no era correcta esa decisión porque no era una causa de interés público la que concurría (que es la que justifica la renuncia) sino que propiamente era un desistimiento por concurrencia de una causa de nulidad por infracción procedimental (volver a valorar la oferta cuando el proceso ya había finalizado). El OARC, decide declarar concluso el procedimiento (resolución 41/2024, de 5 de marzo) por aparición de una causa sobrevenida (es decir la renuncia del órgano de contratación).


Quizás el OARC hubo de objetar inadmisible la “renuncia” del órgano de contratación y entrar a considerar las alegaciones de la empresa ZUBIZARRETA que suponemos se referían a la ilegalidad consistente en volver a valorar las ofertas en cuanto a juicio de valor, cambiando la puntuación inicial después de conocer los criterios automáticos con la consecuencia que se le restaron cuatro puntos a la valoración obtenida en el primer informe.


3.- INFRACCIONES DISCIPLINARIAS O PENALES

En la tramitación de un recurso especial cuando el tribunal administrativo aprecia comportamientos o conductas del órgano de contratación o de los empleados públicos intervinientes que puedan suponer infracción administrativa grave de los deberes profesionales de los empleados públicos o comisión de tipo penal en cuanto a su objetividad o integridad, debería trasladar  las actuaciones a los órganos competentes para su oportuna depuración respetando siempre la presunción de inocencia.


Atendiendo la naturaleza de la Administración promotora del contrato objeto de litigio en los dos recursos especiales, hemos de entender que la tramitación del expediente de contratación se realizó con medios electrónicos lo que debería haber imposibilitado la actuación objeto de infracción procedimental, como es rectificar un informe y cambiar la valoración otorgada, una vez conocida la puntuación total de las empresas licitadoras y adjudicar el contrato a la empresa que ha quedado favorecida con esa actuación, actuación que infringe radicalmente el procedimiento de contratación establecido en la LCSP con resultado que beneficia, pretendidamente o no, a otra empresa licitante. Aunque no hubiera habido expediente electrónico la infracción ha sido validada, por activa o por pasiva, por la mesa de contratación y el órgano de contratación.


Las actividades irregulares y la corrupción no solo afectan a los dirigentes políticos, pueden contaminar también la organización de la Administración Pública y, en todo caso, hay que erradicar todas las actuaciones que pudieran hacer pensar en su presencia.


Los tribunales administrativos de recursos son órganos independientes de la Administración. Su actuación es activa para eliminar todas las irregularidades jurídicas y procedimentales en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos y también ha de impulsar la depuración de las actuaciones que afecten a la integridad y/o supongan atisbos de corrupción. No son sólo órganos intérpretes de la normativa de contratación. Son agentes colaboradores proactivos también de la erradicación de las malas prácticas y de la corrección de las desviaciones en que pudieran incurrir los empleados públicos siempre bajo el principio constitucional de la presunción de inocencia.


Quizás la LCSP debiera en un futuro precisar más estos conceptos. Lo ha hecho, en otro sentido, en el artículo 150.1 de la LCSP al prever que las mesas de contratación puedan trasladar, con carácter previo a la adjudicación del contrato, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación.


Los tribunales de recursos debieran dar traslado de las actuaciones irregulares detectadas que afecten o puedan aparentar que afectan a la integridad de los empleados públicos en función de los hechos ante la Fiscalía anticorrupción, la Agencia antifraude correspondiente y/o la Inspección de servicios de la Administración contratante. Y ello en relación con los actos no solo de los órganos de contratación sino también de los empleados públicos individualmente considerados y los órganos colegiados como las mesas de contratación.


El principio de integridad está mencionado, aunque sin desarrollo en el art. 1 de la LCSP como principio informador de la contratación pública. 


El art. 52 “Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta.” del Estatuto de los empleados públicos de 2015 nos dice que los empleados públicos ... deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes.


Los principios y reglas establecidos en este capítulo informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos.”


Todas estas consideraciones me han surgido en la lectura de la resolución del OARC desconociendo quizás algunas circunstancias que podrían afectar a estas reflexiones.


La misma situación se produce en la licitación que ha conocido el TACRC en resolución nº 738/2024, de 6 de junio de 2024, en que los servicios técnicos vuelven a valorar una oferta, ya puntuadas la totalidad de los aspectos matemáticos y juicio de valor de las empresas. Esa nueva valoración se produce ante la queja de una de las empresas de forma que se procede no a solventar errores materiales sino a efectuar nueva valoración. El TACRC anula la licitación.


Estas actuaciones deben ser erradicas con ejemplaridad. No son errores de interpretación del derecho. Son actuaciones materialmente contrarias al principio de integridad. No pueden quedar toleradas con el silencio o la indiferencia. 

Algún órgano vigilante del fraude en la contratación pública debe analizarlas y fijar si existen responsabilidades en ese actuar.


La corrupción es un iceberg y por debajo de lo que se exhibe en la prensa en relación con dirigentes políticos hay silencios que otorgan,  colaboraciones más o menos activas y miedos a represalias.


Puede accederse al texto íntegro de la resolución aquí.