La LCSP regula en el artículo 192 dedicado al incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, el régimen general de penalidades en la ejecución de los contratos administrativos que se completa con las penalidades previstas para el caso de demora en la ejecución en el artículo 193.

Por otra parte, en el artículo 102.6 contempla la posibilidad de que, en aquellos contratos en los que su naturaleza y objeto lo permitan, se incluyan cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso.

La figura de los descuentos en la facturación se viene plasmando en muchos pliegos como una alternativa más sencilla y ágil que la imposición de penalidades.

Recordemos que de acuerdo con lo previsto en los artículos 122 LCSP y 65 RGLCAP, las penalidades para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación deben contemplarse en el PCAP, y no en el PPT.

Además, según el artículo 192.1 LCSP deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento que castigan y la cuantía de cada una de ella no podrá superar el 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

Finalmente, se considera necesario que en el procedimiento de imposición de penalidades exista un trámite de audiencia al contratista. Aunque el artículo 194.2 LCSP no lo menciona, la doctrina (Informe 8/2018 de la Junta consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón) y la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 18 mayo 2005) coinciden en reconocer que es un trámite que viene impuesto por el respeto de una de las garantías básicas de cualquier procedimiento que limite los derechos del concernido como es el de audiencia del interesado.

En la resolución 198/2022 el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales analiza si penalidades y descuentos son o no la misma cosa, y por tanto si a estos últimos se les aplica el mismo régimen que a las penalidades.

Los pliegos analizados en la resolución 198/2022 establecen penalizaciones y descuentos. Las penalizaciones como máximo alcanzarán un valor del 9% del canon total anual certificado en el año, mientras que los descuentos, que se calculan sobre el valor del servicio dejado de prestar, no se consideran incluidos en el porcentaje anterior.

Para el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales penalidades y descuentos son una misma cosa y por ello los descuentos, independientemente de lo que digan los pliegos, no pueden imponerse de plano, sin oír al contratista, y también están afectados por la limitación de no superar el 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, y se computan a efectos de no superar junto con las penalidades el 50 por cien del precio del contrato.

Argumenta el Tribunal:

«Sentado lo anterior, y conforme a lo reseñado en el Fundamento de Derecho precedente, cabe objetar que –partiendo de que la ubicación correcta del régimen de penalidades y descuentos era el PCAP y no el PCT, así como de que éste no podía incluir una regulación que innovara la contenida en aquél (lo que deberá tenerse en cuenta para la redacción, en su caso, de unos nuevos pliegos)–, las cosas son lo que son con independencia del nombre que se les dé; de ahí que, una vez admitido que ambos conceptos constituyen penalidad, las reglas para los dos –en especial, lo referente al procedimiento para su imposición– han de ser idénticas. Y esto es, precisamente, lo que se elude a propósito de los descuentos al poder aplicarse –conforme a los pliegos impugnados– de plano y sin que el contratista tenga derecho a ser oído con carácter previo.

Y en cuanto a los límites porcentuales previstos en el artículo 192 de la LCSP, la vulneración de dicho precepto es evidente pues, pese a que el PCT fije unas cuantías de penalización del 9% del total del precio del contrato, año a año, y tal porcentaje sea claramente inferior al 50% del precio del contrato, sentado que tales descuentos constituyen un tipo de penalidad, al cuantificarse algunos de ellos con importes fijos [v.gr. 3.000 y 5.000 euros ante la imposibilidad de disponer de maquinaria de vía (apartados 9.3.5 del PCT y 5.2.5 del PCAP)], ello no garantiza el cumplimiento de los citados límites porcentuales fijados en el meritado artículo.

Y tal configuración del pliego impugnado, evidentemente, se compadece mal con el principio de proporcionalidad como postula acertadamente la parte actora.

En consecuencia, también este motivo ha de prosperar, y debe estimarse –en parte– el recurso, invalidando los pliegos impugnados con arreglo a lo razonado en este Fundamento de Derecho y en el anterior, y ordenando –como pretende la recurrente– la retroacción del procedimiento al momento anterior a la confección de dichos pliegos para la convocatoria –en su caso– de una nueva licitación.»