La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía ha publicado su informe 18/2025 de 30 de septiembre. No se dice la fecha en que tuvo entrada la solicitud del informe, si fue hace un año o hace un mes respecto la fecha de emisión de este. El documento se publica sin firmas, no está acreditada su autenticidad e integridad, no tiene la condición de documento electrónico según prescribe el art. 26 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
La consulta versa sobre, “La interpretación de la excepción contemplada en el artículo 242.4 ii) de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público respecto a la inclusión de precios nuevos.” Este apartado legal relaciona uno de los dos supuestos que no se consideran modificación del contrato de obra siendo el otro supuesto el de exceso de ejecución de unidades de obra:
“ii. La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo”.
La consulta que plantea la Consejería de Fomento de la Junta de Andalucía se refiere a la posibilidad de, bajo la cobertura del art. 242.4 ii) LCSP y, por tanto, sin que deba tramitarse un modificado del contrato de obras, puedan introducirse precios nuevos en unidades de obra nuevas, siempre que no alteren la funcionalidad para la que estaban previstas las unidades que se suprimen y se cumplan el resto de los requisitos establecidos en el citado precepto.
Reproducimos parte de la consulta (el destacado es nuestro):
“La Dirección General de Infraestructuras Viarias de esta Consejería plantea la posibilidad que dicha excepción (aplicación del artículo 242.4.ii) se refiera a sustituciones funcionales, es decir, el cambio de unidades de obra existentes por otras sin alteración de la funcionalidad para la que estaban previstas.
Esta sustitución generaría una unidad de obra nueva desde el punto de vista formal, debido al cambio en la descripción, valoración y correspondiente descomposición en precios elementales de la misma. Al incorporar nuevas características (por ejemplo, sustitución de materiales, bienes o prestaciones que las componen o modelo de producto) inmediatamente la unidad generada resulta diferente a la inicial por su composición y descripción, pero no desde una perspectiva funcional. El nuevo elemento debe sustituir y, por tanto, servir para el mismo objeto del antiguo, siendo compensadas por la eliminación de dichas unidades de obra iniciales y, por tanto, no cabría sustituir unidades sin relación directa.
La mera sustitución de cualquier material, bien, prestación o modelo de producto de una unidad de obra (ejemplos citados por la JCCPE, la JCCA Aragón y la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana) implica que la unidad del proyecto de construcción sea una unidad diferente ya que la componen elementos diferentes. Es imposible cambiar un material determinado de una unidad del proyecto de construcción sin que dicha unidad no se convierta inmediatamente en nueva (al menos en su código, composición y definición).
Realizando una analogía con el precio de la Base de Precios de la DGC (OBCP: se refiere a la Dirección General de Carreteras) de tubería de H.A. referenciado anteriormente, la sustitución que se plantea es, por ejemplo, el cambio de material de Hormigón Armado a Polietileno de Alta Densidad. De dicho cambio deriva obligatoriamente un nuevo precio asociado a una unidad que cumple el mismo objeto (su definición, nombre y código han de ser nuevos al estar formados por un nuevo componente).”
Tras las consideraciones jurídicas oportunas, la Comisión Consultiva viene a estimar la posibilidad que abre la consulta de la Dirección general de Carreteras y concluye su informe con esta primera afirmación:
“La inclusión de precios nuevos derivada de variaciones en las unidades de obra existentes en el proyecto, como pueden ser los materiales que emplear, cuando no se altere la funcionalidad de la unidad afectada, es admisible a efectos de no tener la consideración de modificación contractual, siempre y cuando se respeten las limitaciones establecidas en el artículo 242.4 ii) LCSP.”
No estoy de acuerdo con la interpretación del art. 242.4. ii) que realiza la Comisión Consultiva y lógicamente tampoco con las conclusiones que extrae. La interpretación de una norma en aras de encontrar su máxima eficacia en el momento de su aplicación tiene como límite no ir más allá del propio mandato legal. La insuficiencia o incorrección técnico-jurídica de la regulación legal (que es manifiesta en el precepto de referencia y que es herencia de la propia iniciativa parlamentaria, como se verá) no puede superarse creando vía interpretativa nuevas figuras no pensadas en la norma. La única forma para regular nuevos supuestos que aporten mayor flexibilidad en los contratos de obras, evitando la tramitación de un modificado, es la regulación legal o reglamentaria.
Antecedente legislativo del precepto
El informe de la Comisión Consultiva no hace referencia al antecedente legislativo del precepto objeto de análisis. Debe recordarse que el proyecto de ley de contratos presentado por el Gobierno en noviembre de 2016 no contenía esta previsión sobre “precios nuevos” que no significan modificado del contrato de obras, previsión que tampoco existía en la normativa anterior. Fue exclusivamente el extinto grupo parlamentario “Ciudadanos” quien la introdujo mediante enmienda número 395 al que era art. 240 del proyecto de ley (referido a la modificación del contrato de obras) y que luego acabará siendo el vigente art. 242 LCSP/2017.
El texto de la enmienda del grupo parlamentario “Ciudadanos” cambiaba en varios apartados la redacción sobre la modificación del contrato de obra del proyecto de ley. En cuanto al tema que nos ocupa se proponía la siguiente redacción:
“ii) la inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que el importe conjunto de tales sustituciones o unidades nuevas no exceda del 3% del precio primitivo del contrato.”
La brevísima justificación de la enmienda global no ofrece argumento justificativo acerca de este nuevo apartado sobre “precios nuevos” que hubiera permitido conocer la “voluntad del legislador”.
La enmienda es admitida y transaccionada y si se compara el texto final del proyecto de ley con el de la enmienda puede comprobarse que varía sustancialmente su redacción y su significación puesto que, tras la transacción en Comisión de Hacienda del Congreso, el texto definitivo cambia radicalmente las condiciones de operatividad: si en la enmienda se limitaban los “precios nuevos” - que no suponían modificado - a que su importe conjunto no superara el 3% del precio primitivo del contrato, finalmente, en la LCSP/2017, el condicionamiento será más severo y reducirá la operativa de esta figura.
El art. 242.4.ii)/LCSP establece dos condicionantes acumulativos: que los nuevos precios no pueden incrementar el “precio global“ del contrato de obras (condición que no figuraba en la enmienda) y un segundo condicionamiento, de gran trascendencia para dar respuesta a la consulta planteada, que ya no es el mismo que figuraba en la enmienda, variando su significación, ya que si en la enmienda se habla que, “… el importe conjunto de tales sustituciones o unidades nuevas no exceda del 3% del precio primitivo del contrato” finalmente el texto legal no hablará de “unidades nuevas” sino que, de forma claramente más restrictiva, acabará fijando el segundo condicionamiento refiriéndose a que los “nuevos precios” no “afecten” a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo, es decir, se abandona la relación de los precios nuevos con unidades nuevas o sustituidas.
El análisis jurídico requeriría partir de un claro diccionario terminológico, con base técnica, acerca del concepto de “unidad de obra”, “precio unitario” como precio de la unidad de obra y desglose de ese precio unitario en diferentes precios descompuestos de los diferentes materiales que se desglosan en los costos directos e indirectos (artículo 130 y 158 RGLCAP). Si usamos de forma vulgar estos términos ya no hay debate y la cuestión deriva hacia la tertulia jurídica.
Habrá que seguir inmediatamente, que en la normativa de contratación pública no se define el concepto de “unidad de obra”: ni en la LCSP/2017, ni en el Reglamento general de la ley de contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP)/Real decreto 1098/2021, ni en el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado/decreto 3854/1970, de 31 de diciembre. Los artículos 130 y 131 del RGLCAP explican cómo se calculan los precios de las unidades de obra que permitiría de forma indirecta conceptuar el término “unidad de obra”.
El Consejo de Obras Públicas, órgano consultivo del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible y del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, no publica sus informes lo que es un déficit notable de transparencia y un déficit de aportación de sus conocimientos técnicos a la sociedad. En sus memorias anuales no he podido ilustrarme sobre la problemática que nos ocupa excepto exclusivamente una referencia accidental en la memoria del ejercicio 2024.
La Junta Consultiva de Contratación Pública de Aragón en su informe 2/2022 define la “unidad de obra”:
“La «unidad de obra» consiste en cada una de las partes de la obra, o incluso agrupación de varias partes de esta, que procede medir de forma independiente, pero que se valoran en función de una misma unidad de medida, ya sean kilos, toneladas, metros cuadrados o cúbicos. Consisten en los trabajos concretos, medibles y controlables, en los que podemos dividir una obra e incluyen la mano de obra, los medios auxiliares y los materiales necesarios para llevarla a cabo.”
Pues bien, en el informe de la Comisión Consultiva, el órgano consultante considera que una unidad de obra nueva, que ha cambiado la cualidad de un material especialmente significativo como podría ser el cambio de tubería de hormigón armado a polietileno de alta densidad podría incluirse en el concepto de “nuevos precios” del art. 242.4. ii) LCSP porque, aunque es una unidad nueva “formalmente” (y así se reconoce por el organismo consultante), no lo sería funcionalmente…es decir, se pretende configurar una categoría que no existe en la LCSP y normativa de desarrollo, diferenciando unidades de obra nuevas funcionalmente o no, de forma que las que sustituirían a otra anterior respetando o manteniendo su funcionalidad, tendrían cabida y posibilidad de no considerarse modificación contractual y, por tanto, podría aplicarse la previsión del art. 242.4. ii) LCSP.
El contrato “administrativo” de obras tiene una regulación histórica muy exhaustiva, rigurosa y consolidada. Pero la redacción de las normas en el transcurrir temporal, con la evolución normativa propia del paso del tiempo (modificaciones legales, textos refundidos, desarrollos reglamentarios, derogaciones y nuevas leyes…) van generando incoherencias terminológicas y conceptuales. En este sentido, quizás fuera conveniente volver a asentar la idea de que no debe confundirse el “precio unitario” como precio de la unidad de obra respecto los “precios” de los componentes de dicha unidad de obra que se incluyen en el cálculo de los costos directos.
El art. 242.2 de la LCSP establece que la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, debe tramitarse como un modificado (si se cumplen las condiciones generales de la modificación de los contratos) y sus precios determinarse de forma contradictoria. El ejemplo ofrecido por el organismo consultante acerca del cambio en la unidad de obra correspondiente de material en tubería de hormigón armado a polietileno de alta densidad obligaría a una valoración por el director de la obra de su significación técnica e impacto respecto el proyecto de obra y las unidades de obras sustituidas, pero es evidente que es una actuación que debe incluirse en la previsión del art. 242.2 de la LCSP.
La Junta de Aragón en informe 8/2023 de 9 de junio, ha diferenciado entre cambio de unidad, de un material de esta o del modelo de un mismo material precisando que,
“Sin embargo, si se tratara del cambio de un modelo de producto, conforme al artículo 126.6 LCSP, éste no supone un cambio de unidad siempre que, como mínimo, se mantengan las características técnicas previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas y sea informado favorablemente por la dirección facultativa que dirige la obra.”
El ámbito material de intervención de “precios nuevos” del art. 242.4. ii) no puede incluir a las unidades de obra nuevas, sean funcionales o no (siguiendo la original creación terminológica del organismo consultante) y que acepta la Comisión Consultiva.
El Informe 85/18 de la JCCPE afirmó que,
“Es importante destacar que esta última idea no quiere decir que la alteración de los precios tenga que producirse por la introducción de nuevas unidades de obra. Tal cosa no resultaría congruente con el hecho de que el legislador haya querido diferenciar los supuestos de modificación por introducción de unidades nuevas, por un lado, de los excesos de mediciones (que no supone la fijación de precios nuevos), por otro, y de la inclusión de precios nuevos por otras razones diferentes.”
Como afirma el Informe 85/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), -el destacado es nuestro- y refiriéndose al precepto de referencia:
“Porque la intención de la norma parece ser que, cuando se realiza una fijación de precios contradictorios al margen de los supuestos de introducción de unidades de obra o de excesos de mediciones, la incidencia sobre el precio del contrato o sobre la extensión del objeto del mismo abarcada por los nuevos precios contradictorios sea notablemente menor que en los casos de nuevas unidades de obra. Tal cosa ocurre, por ejemplo, cuando la evolución técnica en los requerimientos de una obra obliga a emplear nuevos materiales que no sean más costosos que los que estaban presupuestados originalmente y que no afectan a unidades de obra originales que excedan en su importe del 3% del presupuesto primitivo del contrato.”
Si entendemos que las actuaciones de precios nuevos deben referirse a unidades de obra que no supongan más del 3% del presupuesto, la aplicación de esa condición hace imposible una eventual referencia de precios nuevos a unidades nuevas o con características modificadas no contempladas en el proyecto ni en el presupuesto lo que no permitiría calcular la ratio del 3%.
Referencias al precio
La enmienda parlamentaria referenciada y el precepto legal final utilizan unos términos económicos que son un galimatías conceptual. Son los términos “precio global” y “presupuesto primitivo”. Recodemos las condiciones del art 242.4.ii):
siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo”.
Los informes 45/18 (extenso informe y muy riguroso) y 39/2022 de la JCCPE han considerado que la expresión “…en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo” debe referirse al presupuesto de licitación. Me parece una interpretación acertada que da mayor margen en el cálculo de impacto del 3% al margen que se acerca más al término gramatical de “`presupuesto primitivo del mismo”.
No coinciden con esta interpretación tanto el informe 4/2019 de la Junta de Valencia y el informe 7/2024 de la Junta del País Vasco que consideran que la expresión “presupuesto primitivo” se refiere al precio de adjudicación, es decir, al precio del contrato.
El término “precio global” es considerado en los informes de todas las Juntas consultivas citadas como sinónimo de precio de adjudicación del contrato.
En definitiva, atendiendo las consideraciones e informes citados, creo que la significación de precios nuevos del art 242.4.ii) LCSP tiene un ámbito material de aplicación especialmente reducido y prácticamente irrelevante toda vez que si los precios nuevos incrementan el precio de la unidad de obra deberá haber una compensación para decrecer el precio de otras partidas para que el precio de adjudicación del contrato se mantenga igual. Por otra parte, para cumplir el ratio de afectación a unidades de obra sin superar el 3% del predio del contrato, los nuevos precios deben referirse a unidades de obra sin posibilidad que sean nuevas o hayan cambiado sus características.
Puede accederse al informe de la Comisión Consultiva de Andalucía aquí.
