La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón ha despedido el año 2024 aprobando el informe 4/2024 de 26 de noviembre en respuesta a una consulta del Servicio Aragonés de Salud sobre “Adquisición de medicamentos exclusivos, protegidos por patente, por procedimientos distintos a los previstos en la Ley de Contratos del Sector Público”.
El informe comienza informando de la fecha en que se ha efectuado la consulta, el 16 de octubre de 2024, lo que permite constatar el tiempo invertido en responder y la eficiencia del órgano consultivo al menos en la tardanza en emitir respuesta más allá de la calidad jurídica del documento. Puede así comprobarse que el tiempo supera escasamente el mes. Parece un tiempo razonable atendiendo la complejidad de las cuestiones que suelen llegar a los órganos consultivos en materia de contratación pública.
La mayoría de las Juntas Consultivas y a la cabeza la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado no informan de la fecha en que se solicita su dictamen lo que imposibilita conocer su eficiencia en la función encomendada, en cuanto a la agilidad de sus respuestas que, como en materia de la administración de justicia, es sabido que una justicia tardía deja de ser justicia. También en la función consultiva podría darse un criterio similar.
La rendición de cuentas tiene multitud de manifestaciones y una de ellas es la que comentamos.
El informe aborda la cuestión con los siguientes apartados:
- El régimen de los medicamentos con protección de patente y el concepto funcional de contrato público.
Este apartado se divide a su vez en dos subapartados:
- Sobre la regulación aplicable a los medicamentos protegidos por patente o certificado complementario de protección.
La Junta aragonesa realiza un riguroso repaso de la normativa vigente en la materia y concluye en este apartado que, “Del análisis de la normativa anterior se infiere la fuerte intervención administrativa en el sector de los medicamentos cuyos productos acceden al mercado previa autorización de la Agencia Española de Medicamentos e inscripción en el Registro de Medicamentos, y sus precios y la revisión de los mismos vienen fijados por la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos”.
- Sobre el concepto funcional de contrato público.
El Informe refiere y reproduce ampliamente la jurisprudencia del TJUE (con la cita obligada a la Sentencia de 2 de junio de 2016, Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK-Gesundheit, asunto C-410/14) y considera que,
“Esta jurisprudencia europea nos lleva a concluir que no necesariamente toda compra de productos sanitarios o medicamentos tiene que canalizarse mediante la contratación pública. En conclusión, en el caso de los medicamentos con protección de patente o certificado complementario de protección, al tratarse de un mercado regulado de forma minuciosa tanto en su ámbito técnico-científico como en su ámbito económico y comercial, que no da lugar a concurrencia competitiva alguna en caso de licitar un expediente de contratación pública al no existir proveedores alternativos posibles dadas las regulaciones establecidas en materia farmacéutica a nivel comunitario y estatal, resultaría posible regular un sistema de adquisición de medicamentos donde no se licite, al existir ya un precio determinado mediante un procedimiento administrativo, configurando por tanto las condiciones de dicha adquisición.
Pero, en la función de intérprete de la norma vigente, la Junta no puede más que afirmar que,
“No obstante, lo anterior, en nuestro Estado hay que atender a la normativa actual en este ámbito, en este caso a la Ley de Contratos del Sector Público, en la que se ha regulado expresamente el procedimiento negociado sin publicidad por protección de derechos exclusivos conforme a lo dispuesto en el artículo 168. a) 2º de la LCSP…”.
“Por lo tanto, con el marco actualmente vigente, la opción para comprar este tipo de productos farmacéuticos es acudir al procedimiento negociado sin publicidad por protección de derechos exclusivos en tanto en cuanto sólo puede encargarse el suministro a un empresario determinado por la protección de los derechos de propiedad industrial (patentes).”
El apartado IV del informe complementa esta afirmación ofreciendo propuestas para una tramitación simplificada de dichos procedimientos negociados. Hay que felicitar está función que ejerce la Junta aragonesa en cuanto a no limitarse a la interpretación formal de la normativa vigente sino también de “facilitar” desde la función consultiva propuestas para una mejor implementación de la norma.
El apartado III aborda la cuestión, “Sobre las competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón para la adquisición de medicamentos con protección de patente o certificado complementario de protección.” Es éste un apartado que ofrece una información actualizada y rigurosa de la capacidad competencial de las CCAA en la materia, considerando la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Supremo y los intentos de normación de algunas CCAA.
La conclusión primera del informe es, como no podía ser de otra forma, que,
“Primera.- Respecto a la primera cuestión planteada por la Directora Gerente del Salud sobre la posibilidad de suministrar medicamentos con protección de patente o exclusivos a los hospitales públicos mediante mecanismos distintos a los establecidos en la LCSP, con el marco actualmente vigente, no es posible la compra de medicamentos por los hospitales públicos por mecanismos distintos de la contratación pública establecidos en la LCSP, siendo la mejor opción para comprar este tipo de productos farmacéuticos acudir al procedimiento negociado sin publicidad por protección de derechos exclusivos en tanto en cuanto sólo puede encargarse el suministro a un empresario determinado por la protección de los derechos de propiedad industrial (patentes) conforme a lo dispuesto en el artículo 168. a) 2º de la LCSP.”
Finalmente, podemos complementar este monitor con las siguientes consideraciones:
- Llama la atención que no se haga referencia al Informe de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIREF), que parece referencia obligada, “Gasto hospitalario del SNS: farmacia e inversión en bienes de equipo, revisa y evalúa el gasto farmacéutico hospitalario y el gasto e inversión en bienes de equipo de alta tecnología en los hospitales españoles del Sistema Nacional de Salud (SNS) durante los años comprendidos entre 2002 y 2018”, que analiza entre otros muchos aspectos el de la aplicación de la contratación pública.
- Podría haber sido interesante valorar el hermetismo y falta de transparencia del proceso que se sigue por la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, adscrita al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, para fijar los precios de financiación del Sistema Nacional de Salud de medicamentos y productos sanitarios para los que sea necesario prescripción médica, que se dispensen en territorio español.
- También hubiera sido de interés profundizar en la significación de precio máximo que otorga el procedimiento anterior.
- Hubiera sido clarificador, aunque fuera con una simple mención, la diferenciación entre el circuito de distribución del medicamento en oficinas de farmacia y la adquisición directa por las unidades de farmacia de los hospitales públicos.
Puede accederse al texto íntegro del Informe 4/2024 aquí.